论婚姻诉讼之程序衡平[余文唐]

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1、论婚姻诉讼之程序衡平余文唐[内容提要]针对我国目前存在把婚姻诉讼同化于一般民事诉讼的简单倾向和做法的缺憾，本文试以隐私保密、弱者保护、处分限制以及离婚慎重为婚姻诉讼的价值导向，对民事诉讼所强调的审判公开、法官中立、处分自由以及调解自愿原则在婚姻诉讼中的运用进行衡平性的探讨，主张：1、婚姻诉讼中的审判公开应以对当事人公开为原则，向社会公开为例外；2、法官在婚姻诉讼中应当对弱势者予以适度的感情倾斜，在事实探知上可依职权调查；3、撤诉、认诺、自认等诉讼处分权在婚姻诉讼中的行使，应当予以相应的限制；4、婚姻诉讼的调解程序启动不应过

2、分强调“调解自愿”，且需注重离婚案件的“和好调解”。[关键词]婚姻诉讼  程序衡平  隐私保密  弱势保护  自治限制  离婚审慎于世间万物，尤其于法律，衡平必须存在。——查士丁尼该语是查士丁尼的《学说汇纂》中的一段教诲。转引自[英]彼得.斯坦、约翰.香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版1990年版，第121页。司法体制的改革与完善在致力于杜绝法官徇私枉法的同时，应为基于社会正义的司法衡平留下必要的余地。——杨一平摘自杨一平：《司法正义论》，法律出版社1999年版，第246页。婚姻诉讼即诉讼标的为争

3、议的婚姻关系的一类诉讼。在我国，婚姻诉讼包括离婚诉讼、宣告婚姻无效诉讼、撤销婚姻诉讼以及解除同居关系的诉讼；最高法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》施行后，当事人起诉请求解除同居关系，只有属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的，法院才应当受理并依法予以解除。国外及台湾地区还有确认婚姻成立与不成立、夫妻同居诉讼等。鉴于婚姻诉讼与一般民事诉讼在许多方面大有相异之趣，日本单独制定了颇具特色的家事审判程序法（人事诉讼程序法和家事审判法），我国台湾地区则在民事诉讼法中把人事诉讼

4、程序作为专章规定，对婚姻诉讼等适用特别的程序。我国大陆立法上对此类诉讼的特别规定较少；尤其是在如火如荼的诉讼体制（审判方式）改革中，不仅未能对婚姻诉讼的特殊程序正义予以起码的关注，还大有把其同化于一般民事诉讼的简单倾向和做法。这不能不说是我国立法和司法上的一个莫大缺憾。本文试以隐私保密、弱者保护、处分限制以及离婚慎重为婚姻诉讼的价值导向，对民事诉讼所强调的审判公开、法官中立、处分自由以及调解自愿原则在婚姻诉讼中的运用进行衡平性的探讨，衡平一词具有多种含义，其中之一是作为两种或多种公平标准之间或对某个问题的不同解释之间进行妥

5、协的基础，是为软化和缓解法律的刚性而“遵循理性和正义所要求的东西，并为此目的”而确立的一项原则（引号中系英国中世纪的法学家克里斯多夫.圣.杰曼语，转引自[美]博登海默：《法理学----法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第459页）。本文是针对我国民诉法对婚姻诉讼的特殊程序未作规定或规定不完善的现状而使用衡平一词的，主张在婚姻诉讼中法院对现有的一些民事诉讼法律规定予以有限偏离。 展现婚姻诉讼的特殊程序正义。一、审判公开与隐私保密公开审判作为一项诉讼的基本原则，迄今已经受到世界各国以及相关国际条约

6、的一致肯定，在刑事、民事和行政三大诉讼得以充分的强调。作为对中世纪秘密审判的强力反动，该原则要求除法律特别规定外，审理案件必须公开，而判决则必须一律公开。审判公开是法院审判案件的法定义务，在原则上并不以当事人的意志为转移。并且这种公开不仅仅是对当事人的公开，更为重要的是对社会公众的公开。然而，把这种公开审判原则运用至婚姻诉讼中，在价值定位上则是错误的。尽管我国民诉法规定婚姻案件经当事人申请可以在审理上不对社会公开，但其在权利保障上仍然是乏力的。因为：一方面，婚姻关系是以情为本质基础、以性为主要内容的，而“情”和“性”是婚姻

7、当事人的内部事项，他人是无权要求对其进行窥视的；婚姻纠纷不论是因“性”或“情”或“物”而致，最终还是以“感情破裂”或者“违法结合”为标志，当事人对此婚姻内情一般是不愿意让他人知晓的。因而可以说婚姻生活、婚姻内情均属于婚姻当事人的隐私。我国民诉法规定涉及隐私的案件属于不公开审理且无需当事人申请，而对婚姻案件却又实行不公开审理申请制。这样，就有可能因当事人的疏忽或无知未作申请，使其隐私被暴露。尤其是许多婚姻纠纷可能是因“第三者”的介入(插足)而引起的，在不公开审理申请制之下，如果当事人没有提出不公开审理的申请，且法官也未予适用

8、隐私不公开规定的情况下，还将导致“第三者”的隐私未经其同意而被披露、遭侵犯。更何况即使是不公开审理，由于宣判一律向社会公开，最终还是免不了使婚姻诉讼当事人的隐私被强行披露、“依法”侵犯。另一面，审判公开的价值定位不外是以保护当事人合法权利为目的、以公众监督为手段的司法公正之保障，同时还有所谓通过公开审判