论拟制自认——以诉讼促进与利益保障之衡平为中心

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1、论拟制自认——以诉讼促进与利益保障之衡平为中心-->论文题目：论拟制自认——以诉讼促进与利益保障之衡平为中心论文语种：中文您的研究方向：民事诉讼法是否有数据处理要求：否您的国家：重庆您的学校背景：国内重点政法院校要求字数：2万字到3万论文用途：硕士毕业论文是否需要盲审（博士或硕士生有这个需要）：是补充要求和说明：不需建模，有开题报告，学校有附论文格式，不是在职硕士，复制比标准为20%，有部分资料论拟制自认——以诉讼促进与利益保障之衡平为中心引言一、拟制自认概述（一）拟制自认的含义（二）拟制自认的构

2、成要件与效力（三）拟制自认的类型1、不明确争执型2、不知陈述型3、消极行为型（四）拟制自认的法理依据1、私法自治原则下之辩论主义与处分权主义2、主体平等原则下之诉讼促进义务与协力解明义务3、诚实信用原则下之真实义务与完全义务二、拟制自认的诉讼促进分析（一）拟制自认与诉讼促进义务1、拟制自认与诉讼促进义务的契合——辩论主义之修正2、协力解明事案义务——实体上的诉讼促进（二）拟制自认中诉讼促进与利益保障的冲突三、诉讼促进与利益保障之衡平——拟制自认中当事人的程序保障（一）追复的设置及追复的效力界限（二

3、）法官释明及释明限度（三）确立对不知陈述据情判断的裁量规则以及裁量心证之公开（四）“言词辩论期日缺席型”拟制自认之再考四、我国拟制自认制度的不足与完善(一)我国拟制自认制度理论研究的不足（二）我国当前拟制自认制度的缺陷1、自认属性的误解2、自认对象的混淆3、自认效力的残缺4、司法实践的随意和混乱（三）诉讼促进与利益保障之衡平下我国拟制自认制度的完善1、拟制自认与缺席判决之有效衔接2、追复规则的完善3、法官合理释明的完善4、不知陈述裁量规则的完善-->张明确的予以承认，一经作出即成立并生效。而拟制自

4、认则不同，其内心真实意思并未外化，而是持续一段时间不为争执表示之法律后果，因此在某一特定时点不为争执仅可成立拟制自认，并未生效，只有在该时段终了以后仍不为争执，方能生效。故其应包括成立时间和生效时间两个方面。对于成立时间，目前学界多认为与自认等同，即“从诉讼开始后到言辞辩论终结前，即庭前准备阶段、法庭调解阶段和法庭辩论阶段等”均可成立。笔者认为应以言词辩论期间为宜，一方面，拟制自认具有与当事人之真实意思不一致之相当危险性，如范围过大，不仅会徒增这种危险，不利于当事人的权利保障；同时也有过度干预法官

5、评价之嫌。因此，庭前阶段的明确承认固可成立自认，但对未予争执之情形，只能作为一种证据资料，对法官心证产生影响，不应产生任何证据上的约束力；至于调解阶段的让步连自认都不能成立，更谈不上拟制自认。另一方面，与自认可成立于诉讼阶段（如《德国民事诉讼法》第288条、“台湾民事诉讼法”第279条和《日本民事诉讼法》第179条等）不同，各国立法例均认为拟制自认只能成立于言词辩论期间，如《日本民事诉讼法》第159条不但规定为“在口头辩论之中”，且置于口头辩论一节，台湾地区“民事诉讼法”第280条则明确规定为“于

6、言词辩论时”，《德国民事诉讼法》第138条虽未明确规定在言词辩论中进行，但却将其置于言词辩论一节。　　至于生效时间，多数学者将其视为是拟制自认的“追复”，以与自认之“撤销”相对应。但事实上，这里的“追复”应以“辩论终结”为时点分为两个部分，只有辩论终结后之“追复”，才与自认之“撤销”严格对应，适用其撤销要件；至于辩论终结前之“追复”，实际上是拟制自认之生效问题，当事人之不当场争执，仅可成立拟制自认，尚未生效，只有在言词辩论终结后，当事人仍不为争执之意思时方才生效，产生拟制自认之效果。此前，在该时段

7、内当事人可随时为争执，即为追复。对此，曾有判例提出不同看法：“依同法196条规定，应许当事人手言词辩论终结前，随时为追复争执之陈述，此项追复依同法第447条第2项规定，至第。审程序，仍得为之。”可见，该判例主张一审辩论中之不争执还可在二审中追复，但我国台湾地区现行法已对这两条作了重大修改，认为一审辩论时不争执在一审辩论结束前为追复，二审辩论时不争执在二审辩论结束前为追复，在二审中不能再就一审之主张为争执，即拟制自认在言词辩论结束后即生效。这一方面增加了程序的安定性，提升了效率；另一方面，也在一定程

8、度上防止了当事人过分信赖诉讼策略和技巧，影响实质公正，从而使得拟制自认之制度功能得以最大程度的发挥。　　（二）主体要件。一般而言，诉讼当事人均可成为自认之主体，无论是原告还是被告，只要对对造之主张为一致表示即可构成。而拟制自认，由于其在一定程度上是以当事人不履行某种义务而应承担的后果为考量的，因此当事人固可为拟制自认之主体，但严格意义上，只有非负证明责任之当事人方可构成，即根据证明责任分配法理，原告就权利发生要件负证明责任，而被告就权利阻碍、变更和消灭要件负证明责任。因此，在原告主