关于冲突与衡平拟制自认追复规定浅

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1、冲突与衡平：拟制自认追复规定浅探张丽芬提要:追复规定是拟制自认区别于明示自认最为显著的特点之一，大陆法系国家的不少学者以及我国台湾地区的学者认同拟制自认这一特点。然而，追复规定对拟制自认的众多消极影响却未能引起学者的关注。在我国民事证据立法日益关注自认制度并试图引进拟制自认背景下，对拟制自认追复规定作理性审视，将对我国民事证据研究有所裨益。自认的学理定义为:“自认者，当事人对于他造主张之事实，于言词辩论时不争执，或于准备书状内或言词辩论时，或在受命推事、受托推事前为承认之陈述。”所谓“于言词辩论时不争执”指的就是拟制自认(又称默示自认、准自认)。而“于准备书状内或言词辩论时，或在

2、受命推事、受托推事前为承认之陈述”指的则是明示自认。比之明示自认，拟制自认除去表现方式上的特殊性，最显著的差异莫过于其可以随时且无条件地作出追复，从而致拟制自认效力丧失。“从口头辩论的整体性来看，视为自认的是这种不争执的状态持续到口头辩论终结前的情况。因此，视为自认同当事人本人所为的自认是有区别的。即使对方当事人提出主张当时并没有立即争辩，只要在口头辩论终结之前进行争辩，仍然可以免于视为自认的效果。”我国台湾地区的“民事诉讼法”效法日本，在理论学说上态度相近，“值得注意者，视同自认之效力，与当事人自己所为之自认效力，两者不相同。于当事人所为诉讼上自认之事实，当事人以后不得为争执，

3、非有一定情形，当事人亦不得任意撤销。但于视同自认之事实，当事人在言词辩论终结前，得随时为争执之陈述。”在我国学者看来，追复规定之于拟制自认，是“对自认当事人的程序保障”“(有拟制规定)却没有追复规定，使准自认内容不甚完备，甚至有可能成为毫无疑义的具文。”其重要意义可见一斑。一、大陆法系有关追复规定之回溯拟制自认的逻辑思路大致为:(1)当事人于诉讼中对他方主张于己不利之陈述不为明确争执，出于诉讼对抗要求，当事人真实义务的考虑以及诉讼促进义务的需要，法律拟制当事人对该事实已为自认;(2)当事人毕竟未作明确自认表示，故作为程序保障内容之一，当事人可于随后的诉讼(事实审)中随意为争执陈述

4、，一旦为争执陈述，视同的自认即不复存在。同一逻辑下的追复规定，不同的立法表现出细微的区别:(1)最高人民法院2002年《关于民事证据若干规定》中未规定拟制自认之追复，但却在法律条文中增加了“法官阐明”内容，即“经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定的”才“视为对该项事实的承认”。对认定拟制自认的条件趋严格化但回避拟制自认追复之问题，毕玉谦先生对此曾作出解释:“《关于民事诉讼证据的若干规定》对自认的追复并未作明确的规定，鉴于自认的追复仅限于默示的自认，而《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第2款对默示自认原来已经作出了明确规定，但是，在程序上规定了法官过多地依职权介入

5、于当事人默示自认的形成过程，本应使默示自认追复规则的适用受到相应的限制，但是，考虑到本条这种规定的立法本意，主要是力图限制对默示自认的滥用，而并非是旨在改变默示自认的相应规则，因此，并不能排除对自认追复规则的适用。(2)日本和德国对拟制自认的追复不作直接规定，立法中体现的是一种对拟制自认的限制性规定，笔者且称之为”被动式追复规定“。《日本民事诉讼法》第159条第1项”根据辩论的全部旨意，应认为争执了该事实时，则不在此限。“《德国民事诉讼法》第138条第3项:”……如果从当事人的其他陈述中不能看出有争执时，即视为已经自认的事实。“(3)我国台湾地区”民事诉讼法“第447条第2项规定

6、，”在第一审就事实或证据所未为之陈述，得追复之。“可谓较明确的追复规定，不妨称之为”主动式追复规定“。另在该法第280条亦有”被动式追复规定“:”但因他项陈述可认为争执者，不在此限。“(4)祖国大陆新近出现的数部《〈民事证据法〉专家建议稿》，以江伟教授主持的《专家意见稿》对拟制自认的规定最为完善，除了在表现方式上兼采日本以及我国台湾地区的做法，在拟制自认追复规定上也体现出”兼容并包“的特点:不仅有《若干规定》中”法官阐明“的特色，同时有主动式追复规定，”……当事人可以在以后的诉讼程序中予以否定，但不得在再审程序中否认“，另外尚有被动式追复的规定，”但在其他事实陈述中可以认为是有争

7、执的，不在此限。“二、追复规定对拟制自认制度的破坏作用兼容并包的立法技术在我国不少学者的立法建议中最为常见，笔者不否认其确有博采众家之长的优势，且拟制自认与“法官阐明”、“主动式追复规定”以及“被动式追复规定”并不内在地起矛盾冲突。但若立足于一个追求对抗与衡平的民事诉讼中，一个随意追复规定已令拟制自认者程序保障过于饱和，再加上一道“法官阐明”，法律的天平恐怕很难再保持平衡了。在随时、无条件追复规定下的拟制自认实际上是一个“易碎品”。在其完好时，法院调查受其约束，法官不必再为职权调