论有罪错杀行为的刑事赔偿[余文唐]

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1、论有罪错杀行为的刑事赔偿余文唐一有罪错杀即人民法院对犯有罪行但其罪不当死的人判处死刑且执行了枪决。对于这种情形经再审确认后，国家应否予以赔偿？《中华人民共和国赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）未作明文规定，且其第15条对司法侵犯人身权的赔偿范围的列举是封闭性的，没有像第3条关于行政侵犯人身权的赔偿范围中第（5）项那样的弹性条款。这样，似乎只有符合《国家赔偿法》第15条规定的5种情形的人身权受到司法侵犯的受害人才有取得国家赔偿的权利。同时，《国家赔偿法》第15条第3项规定法院错判赔偿的，为“依照审判监督程序

2、再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”。按字面解释，“原判刑罚”包括死刑（立即执行）。于是，错杀的赔偿就应以“再审改判无罪”为条件，也即适用所谓的“无罪赔偿”原则。据此，所得的结论便是：有罪错杀的，国家不予赔偿。二然而，上述看法与结论是否符合立法者的本意？为了回答这个问题，我们有必要对下列几个方面的问题进行了一番探讨。1、司法侵犯生命健康权的应当适用什么样的赔偿原则？从《国家赔偿法》第26条和第27条可以看出，国家对于司法和行政侵犯人身权的赔偿分为侵犯人身自由权的赔偿与侵犯生命健康权的赔偿两种。而《国家赔偿法

3、》第15条所规定的第5种情形按侵犯的结果来分，也可归纳为导致受害人被羁押而侵犯人身自由权和造成受害人伤亡而侵犯生命健康权这样两类。前者如第15条前3项的错拘、错捕以及除错杀外的错判（冤判）。依其规定对这种羁押侵犯人身自由权行为的赔偿适用的主要是无罪赔偿原则（错拘的稍有例外），即只有没有犯罪事实的人被羁押，国家才予以赔偿；有犯罪事实的人即使被超期羁押也不予赔偿。后者如第15条第（4）、（5）两项所规定的情形。依其规定这种情形的赔偿适用的是违法赔偿原5/5则，即司法致人伤亡的只要是违法的国家就应予以赔偿，而不

4、论伤亡者是否犯罪行。由此我们可以获得《国家赔偿法》关于司法侵犯人身权赔偿的价值论根据：《国家赔偿法》对司法侵犯人身自由权与司法侵犯生命健康权所采用的是不同的赔偿原则，即司法侵犯人身自由权的适用无罪赔偿原则；司法侵犯生命健康权的适用违法赔偿原则。2、应当如何解释《国家赔偿法》第15条第（3）项中的“原判刑罚”？在对法律条文进行解释时，首先应当考虑运用解释的语言规则。如果以此规则解释的条款会导致与“立法者”的评价明显不一致的规范，那么就要对该条款给予限制的解释，也就是承认该条款所提出的规范的适用范围要比从条款

5、在字面上所能作出的推论为窄。本文第一部份从字面上解释，把错杀包括在《国家赔偿法》第15条第（3）项的适用范围之内。然而这样，则必然导致“立法者”评价的明显不一致；错杀与刑讯逼供或殴打等暴力以及违法使用武器、警械造成公民身体伤害或死亡的行为同为司法侵犯生命健康权的行为，而在赔偿上却适用不同的原则去处理---前者适用无罪赔偿原则，有罪的人被错杀的不予赔偿；后者适用违法赔偿原则，不论被害者是否犯有罪行都应予赔偿。这显然有悖于立法者评价一贯性的立法原则，即立法者制定法律规范时必须遵循相同的评价体系之要求。显而易见

6、，我们在解释《国家赔偿法》第15第第（3）项的规定时，应当对其中的“原判刑罚”作限制解释，把其限制在导致人身自由权被剥夺的拘役、有期徒刑、无期徒刑这些自由刑以及死缓的错判（冤判）范围之内而不包括死刑立即执行的错杀，使无罪赔偿原则只适用于司法侵犯人身自由权的赔偿。3、应当如何理解有罪错杀的违法性？有罪错杀因其经过判决、复核、核准以及执行枪决等合法程序的，其违法性较为隐敝。法，有程序法与实体法之分，相应地违法也就有程序违法和实体违法两种。有罪错杀虽是依《刑事诉讼法》规定的法定程序进行的，在程序上不一定违法，但

7、却存在实体违法问题。刑法对于什么罪可判死刑，什么罪不能判死刑以及死刑适用的罪行标准等作了严格的规定，审判中没有按照这些规定办事而把论罪不应当判处死刑的人判处了死刑，当然是对《刑法》的违反，这是一种实体违法。从《国家赔偿法》第15条的规定看，国家应予赔偿的司法侵犯人身权的行为，不论是侵犯人身自由权还是侵犯生命健康权，其实质均为实体违法。因此，有罪错杀违法性的衡量标准也应是实体上是否违法而不是看程序违法与否，我们不能因其依法程序进行的而否认其行使职权的违法性和应赔性。基于上述分析，笔者认为对于有罪错杀的国家应

8、予以赔偿。那种基于《国家赔偿法》第15条没有规定或对该法条第（3）项的字面解释而得出的不予赔偿的结论，是符合立法者原意的。5/5三有罪错杀行为具有应赔性，那么应当如何引用法条以作为这种“未规定案件”赔偿的法律依据呢？对于“未规定案件”的法条适用通常是通过这样两条途径加以解决的：一是类推适用法条；二是一般条款的适用。类推适用法条就是以“参照”的方式把已有的法律条款适用于同该法条所规定的情况只有非本质区别而基本相似的情况。其法哲学