法官审案宣誓初论[余文唐]

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1、法官审案宣誓初论*本文初稿完成于2002年5月，2002年12月5日起在福建省莆田市荔城区人民法院试行法官审案宣誓，后因故暂停试行；原载文化部文化市场发展中心主编：《中国百业论著》，经济日报出版社2004年版；2004年被评为“中国世纪英才业绩与论著征集活动”一等奖、“中国当代优秀人才创新学术成果”一等奖；其后续文《法官审案宣誓观念谈》发表于《中国人大》2003年第3期。——诉讼宣誓的易位设计余文唐通过一定的仪式和典礼，通过反映在仪式和典礼中的信念，即相信一定的语言的力量，并把它用一定的方式表达出来，就能产生所谓“法律的”一定效果。如果法律要发挥作用，

2、就需要这种魔法。----伯尔曼[1]诉讼宣誓制度由来已久，在流传至今的古代法典中，几乎都有诉讼宣誓的规定。时至今日，它仍如一朵常开不败的奇葩经久不衰，且有扩大发展、更加灿烂之态势。然而古代乃至近代的诉讼宣誓，所强调的是当事人宣誓（事主宣誓）、尤其是证人宣誓，把其作为司法证明的方式和追求案件真实之手段。近年来，我国的一些学者也开始提倡诉讼宣誓，但关注点在于证人宣誓的设计。那么，我们能否来个诉讼宣誓的易位设计，以法官审案宣誓作为追求司法公正与效率的一种理性的程序仪式？即在诉讼宣誓体系中增设这样的一种宣誓：法官开庭审案时，在法庭上当着当事人和旁听群众的面，保

3、证依法公正审案、承诺接受民众监督。依笔者之见，这不仅是必要的，而且是可行的，同时还有一定的国外立法可供借鉴。下面分为四个部分进行阐述论证。一、综观宣誓篇宣誓普存遍在，中西皆然。自古至今，日常生活中有之、政治活动中有之、法律诉讼中-10-也有之。涉及法律或诉讼的宣誓，大致经历了以事主宣誓为主的宣誓，以证人宣誓为主的宣誓及至随着现代宪法宣誓而诞生的法官宣誓诸阶段。以下就以这三个阶段的考察作为切入点，先谈诉讼宣誓制度的历史沿革和发展趋势。（一）事主宣誓。就现今已发现的古代法律文献的记载来看，在古代神示证据制度中，无论是什么类型的诉讼，宣誓主要适用对象是当事人

4、即事主。[2]例如，《汉穆拉比法典》第249条规定：“倘自然民租牛，而牛为神所击死，则租牛之人应对神宣誓，免其责任”；《摩奴法典》第8卷第101条规定：“在没有证人的案件中，法官不能彻底了解真理在诉讼两造中哪一造时，可利用宣誓取得共识”；公元9世纪的英国，盎格鲁—萨克逊法律规定了被窃财物索赔诉讼的原告人宣誓、被告人宣誓及“誓言帮手”的宣誓。在以《古兰经》为代表的伊斯兰法系国家里，法官审理案件一般要先令被告人向真主安拉宣誓，然后进一步判明案情曲直。南非的巴罗朗部落，酋长对纠纷难断曲直或断后一方不服的，就会拿出珍藏的图腾标志—铁锤，让双方当事人对着铁锤发誓

5、。我国古代的《周礼》中也记载：“有狱讼者，则使之盟诅”。[3]这里的“盟诅”也即宣誓（发誓），“狱讼者”即当事人。古代的事主宣誓是当时人类改造自然的能力非常低下，生产力极端落后，人们愚昧无知而对许许多多的自然或社会现象无法做出科学解释的产物。其特点是：向天、神发誓，以证明自己的陈述是真实的；把宣誓作为司法证明的方式；宣誓的效力基础在于对天、神的信仰和惧怕天、神的惩罚。这种宣誓是宗教的、非理性的，正如哲学家康德所指出的那样：“人们发誓并不是出于道德原因，而仅仅是出于盲目迷信”。[4]（二）证人宣誓。证人宣誓有如前述的“誓言帮手”的宣誓在古代就已有。但在那

6、时还不是主要的，而且从严格的意义上说，它只是针对被帮助人(无罪宣誓的被告人)的品格，证明相信该被帮助人的誓言是清楚、诚实或正确、真实的。[5]而在近代直至现代，证人宣誓则盛行于西方国家，且是对证人讲真话的一种强制。“一个作了宣誓的证人不能紧接着声称宣誓对自己无约束力，而逃避宣誓所产生的结果”。[6]英国《宣誓法》确立了证人宣誓的基本原则，所有证人必须在法庭上经过宣誓方可作证，其提供的证据和证言才可以加以承认。美国《联邦证据规则》第603条规定：在作证前，应通过旨在唤醒证人的良知，使他想起应该这样做的责任的宣誓或郑重声明的方式，要求每个证人宣布他将真实作

7、证。在大陆法系，法国刑诉法第103条规定：“证人应当宣誓据实陈述，只讲真话”；德国刑诉法第57条规定如无法律规定准许的例外，证人必须对自己的证言宣誓。日本刑诉法对证人宣誓也作了类似于德国的规定：“除本法有特别规定的以外，应当令证人宣誓”（第54条）。[7]西方国家证人宣誓的盛行，一方面是由于当地人民一般都有一定的宗教信仰，他们都认为有一种超自-10-然力量在执行着因果报应，法律正是借助这种信仰约束证人作伪证的倾向而予以因势利导。[8]另一方面，则是根据人们的普遍心理，通过郑重庄严的宣誓程序，促使证人唤醒良知，进而防止伪证。培根曾经指出：自古以来，最有能

8、力的人都有坦白直率的行为，都有诚实不欺的名誉，而作伪的最大的害处是剥夺一个人的信和任。因此，作