论刑事与解制度在我国思想基础

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论刑事与解制度在我国思想基础摘要：中国的“和谐”思想深深的影响着中国人的思维处世方式，在传统文化中随处可见，法律文化中也不例外。这也就为刑事和解的扎根提供了土壤。并且从古代的保辜、留存养亲等制度中，我们更是可以看见中国古代刑事和解思想的萌芽。在阐述完我国的思想基础后，接着对我国反对该制度的几大理由提出了一些回应，从正反两方面论证了刑事和解制度在我国的可行性。关键词：传统文化；和谐；刑事和解；思想基础作为一个拥有五千年文化的文明古国，传统文化至今仍对中国人有着深深的影响。《论语》中就有云：和为贵。其重视的是一种人与人之间的关系。曾经我国刑事法律制度一直注重的是一种国家与犯罪嫌疑人、被告人之间的关系，而现在我们热烈讨论的刑事和解制度，注重的是加害者与受害者之间的关系。这种转变，可以说是人权意识的提高，也可说是传统文化思想的潜在的影响。我们不再仅仅关注国家公权力的实施，而是更加着眼于对受害者私益的补偿，这无疑是一种进步。对于这种转变并不是突然产生的，在我国是有传统的思想基础作为支撑的。一、刑事和解制度的思想渊源一一中国古代的和谐思想(-)和谐思想溯源 《说文解字》曰：“和，相应也”。汉语中很多词汇表达了和谐的意思，和顺、协调、天人合一、人与人的和谐。这无疑都体现了，对解决问题，我们追求的是一种当事人双方的合意。这样不仅能够解决刑事纠纷，更能够使当事人易于接受，减少抗诉和上诉率。《国语•郑语》上记载了西周太史伯与郑桓公谈论兴衰之道，云，周幽王，必将衰败。西周必将要灭亡。而其'必弊'之原因是'和取同'。在史伯看来是'以他平他谓之和。故能丰长而物归之。若以同裨同,尽乃弃矣这里是强调事物是有多种因素的集合，它们之间相互支撑、协调所组成新事物，达到完美效果。所以'和谐'包含着差异性、多样性、冲突和矛盾，但终将会达成高层次的统一协调。就像我国现在这样经济高速发展的情况下，各种矛盾不断涌现，法院的判决常常不能完全得到当事人的认同，需要多元的纠纷解决机制同时运行，以取得更好的社会效果。同时，史伯认为，“和实生物，同则不继”，“声一无听，物一无文，味一无果，物一不讲”。只有一种声音谈不上动听的音乐，只有一种颜色构不成五彩缤纷，只有一种味道称不上美味，惟有和谐共处，才是事物存在和发展的最佳状态，也就是'‘同则不继”+①。可见多元机制并不是毫无章法的，而是需要我们的选择，使其和谐共存，达到最大的社会效益和经济效益。（二）古代和谐思想对于和解制度的启蒙此外，中国古代儒家的天人合一论、道家的道论和《周易》 中的阴阳和合的思想都是传统的和谐思想的典型表达。其中以儒家文化的影响最深，其倡导一个宽和处世的态度，提倡创造一个“人和”的环境。而孔子提出的理想人格是善于以宽厚处世、协和人我的人，“君子和而不同，小人同而不和”+②。在这里，孔子区分了和与同，“和”指的是一种多样性的统一，“同”则指一味附和乃至结党营私。以孔孟为代表的儒家还提出了一系列的思想来倡导建设和谐社会，实现人与人、人与社会的和平共处。可见中国古人的大智慧，了解社会的多元性后，倡导解决的方式也是多元性的。使其最后的结果是“人和”。与现今一些打着"和谐”的名义来'‘和稀泥”是绝对不同的。在人与自然的关系上，老子倡导"人法地，地法天，天法道，道法自然”+③。提倡人们应该尊重自然，顺应天道，维护稳定和谐。这一思想在后来的中国文化中都有很深远的影响。人们更愿意用一种和谐的方式解决问题，而不是一种水火不容的态度。最后，在人与社会的关系上，先秦把“和”作为最高的政治伦理原则，作为政治理念要达到的最高境界。《尚书》说：“克明俊德,以亲九族。九族既睦，平章百姓。百姓昭明，协和万邦，黎民于变时雍。”强调把自己的宗族治理好，才能再处理与其他诸侯国的关系。这里倡导的和谐社会，虽偏于理想，但是道理却是不错的。内在宗族关系处理好了，才能处理其他。就像我们刑事案件，只有令当事人信服了，才能使社会和谐,减少内部矛盾，维护社会安定团结。 在这种传统的和谐思想的主导下，中国人可以说是一个非常倡导''和为贵”的民族，因此自古以来，中国人都是比较“厌讼”的，闹到法院被认为是“撕破了脸皮”。其中刑事诉讼又因其本身的特点，更是被人们所不喜，因此刑事和解制度的尝试，可以说是中国传统思想的使然。传统法律思想中也并不是没有刑事和解制度的雏形存在的，下面就将中国古代的几种和解制度的雏形来做探讨。二、中国古代典型“刑事和解”制度雏形的理论分析（一）保辜制度保辜制度是我国古代一项包含着刑事和解因素的法律制度，该制度是儒家注重教化思想在刑事司法方面的体现，是宽缓慎刑司法原则的制度化+④。在该项制度中，加害人与受害人积极沟通，通过加害人的补偿，使得受害人的损失尽可能减少。并且改变受害人与加害人水火不容的立场。使加害人也有可以改过自新的机会。西方的刑法制度，先前一直强调是国家来矫正犯罪行为。没能有效及时的维护受害人的利益，并且罪犯回归社会的效果也不是很良好，后来才开始刑法和解的尝试。现在我们对于中国古代的这些制度的探讨，也是希望为该项制度寻找中国化的土壤。保辜制度的基本含义是：在普通殴伤案件发生后，官方保留对加害者追究刑事责任，责令其在法定期限内对受害者疗伤，待期限届满后，视受害者伤势恢复和残废情况谨慎裁量加 害者刑事责任。作为律典，《唐律》首次规定：“凡是殴人，皆立辜限。”+⑤这反应了当时要求反对酷刑、反对不教而杀的立场，强调宽缓慎刑的立法取向。该制度的直接特点是慎刑和减刑。该制度通过疗伤这个阶段，缓和加害方和受害方的矛盾，并让加害者积极采取补救措施，这样一方面及时防止了受害人的损失扩大化，另一方面也使得双方关系缓和，利于解决这类殴伤案件的纠纷。这与我们现今讨论的刑事和解本质是相同的，区别在于保辜制度的范围要狭窄一些。但保辜这样一项制度，在其不断完善的过程，也得到了中国古代民众的认可，可以说现代的刑事和解制度在中国是有其土壤的。（二）存留养亲存留养亲最早见于北魏时期，后经过不断的发展完善，其中以清朝的规定最为完善。清朝初期法律的制定主要是把明律照搬过来，稍作修改，冠以一个“大清律”的名称。清朝的'‘犯罪存留养亲”和“常赦所不原”两条基本照抄明律。其中《大清律例・犯罪存留养亲》规定：“凡犯死罪非常赦所不原者，而祖父母、父母老、疾应侍，家无以次成丁者，即与独子无异，开具所犯罪名奏闻并应侍缘由，取自上裁。若犯流而祖父母、父母老、疾无人侍养者，止杖一百，余罪收赎，存留养亲。军犯准此。”+⑥该制度在中国历史上存在了一千五百多年，基本上伴随了封建整个时期。其产生存在都与中国传统的儒家思想以及社会需要密不可分。首先，这可说是早期的以人为本的思想,留下劳 动力以支撑家庭，保障社会和谐。就如我们当今的刑事和解制度，以和解的方式，来让加害人可以改过自新，早日回归家庭，有异曲同工之妙。另外也契合了我国传统文化以教化为本的精神，正是所谓的“浪子回头金不换”，还有传统儒家的思想都表明，惩治犯罪是一个方面，另一方面是我们要让加害人悔过自新。惩罚是我们的手段，最终目的改造犯罪、消灭犯罪。刑事和解实际是个减刑的制度，就如存留养亲一样，给当事人一个回归社会、改过自新的机会。存留养亲的制度的长久实施，可见我国对于这类加害人的态度还是比较宽容的，因此这种包容的社会中，我们可以预见刑事和解制度的实施的前景是乐观的。在传统文化的熏陶下，部分的刑事案件我们可以通过调停人使刑事和解受害人和加害人直接交谈、共同协商达成经济赔偿和解协议后，司法机关根据具体情况作了有利于加害人的刑事责任处置的诉讼活动，包括经济赔偿和解和刑事责任处置两个程序过程。这样不仅能够增加司法效率，符合经济学原理，而且往后产生上诉抗诉的可能性更小。符合我国现在司法实践的需要。（三）亲亲得相首匿先秦儒家主张亲属相隐，即亲属之间可以相互包庇罪行 而不受法律追究，目的是维护封建王朝的社会基础一一家族的秩序。并且“亲亲得相首匿”的思想在唐朝得到全面的发展，至此之后，这一刑法适用制度一直为后世沿用至清末。在《汉书・宣帝纪》记载，宣帝地节四年下诏，大意说：子女帮助父母、妻子帮助丈夫、孙子帮助祖父母掩盖犯罪事实的，一概不追究其刑事责任。父母帮助子女、丈夫帮助妻子、祖父母帮助孙子掩盖犯罪事实的，一般情况下可不负刑事责任，死刑案件则上请廷尉，由其决定是否追究首匿者罪责，这段话也可以简单的概括为“亲亲相隐不为罪”+⑦。这个又是中国古代刑法中体现人情的一个典型制度。否则交代亲属的罪状，内心会受到煎熬，不交代罪状，最后会被连累，这样就陷入两难的境地。因此这个制度的产生是符合人性的需求。正如刑事和解制度，其能给予加害人一个改过自新的机会，是符合我国传统人性善这个观念的。其目的在于更好的改造罪犯，使其更好的回归社会,而不是自暴自弃。现在有人反对刑事和解，认为其破坏了法律的权威性,会促进以金代罚这种恶习。但是正如我们的社会是多元的，法律也是多元的，一味靠国家的公权力来保障，即不经济也不高效，就像西方法谚所说：迟来的正义为非正义。因此我们解决的方法也应该是多元的，在刑事中引进和解制度，有其实现的空间和价值。三、为多元化解决机制之刑事和解的辩证就像前面提到的那样，刑法学界对该项制度的仍有很多争议，甚至认为其完全不符合刑法的原则。马静华教授认为,刑事 和解在最终实体处分时做出了低于法定刑的处罚，或者免于处罚，在一定程度上，这违反了“罪刑法定”原则，也有损司法尊严+⑧。有学者认为引进刑事和解制度的风险过大，指出：“如果正义能够为金钱所购买，那么这种正义就是一种非正义……在现阶段，我国的司法机关的腐败问题为全社会所诟病的情境下，刑事和解无疑又将成为司法不公的有力'增长点'+⑨”。还有学者认为：“刑事和解制度在实体法领域内涉及对犯罪本质的认识重新界定。……刑事和解制度还存在着对刑法基本原则即罪刑法定原则的突破、对罪责刑相适应原则的突破、对刑法适用平等原则的突破。而且它对现有刑事法律关系也提出了新的挑战。+⑩”这类批驳将刑事和解说成是潘多拉的魔盒，一旦打开后果将不堪设想，却完全视而不见该制度存在的背景与价值。（一）法律多元在刑法中的展开我国自古以来就是一个面积广袤的国家，其多层次，多民族决定了社会文化的多元性。而法律文化作为社会文化的一部分，也是多元的。在这种背景下，刑事和解的引进并不是突兀的、盲目的，而是有其深刻的含义。对于一个发展中的国家，这些年来大家依靠司法来保障自己权利的越来越多，而法院堆积的案件也越来越多，因此，对于这类纠纷的解决我们也应按照社会的规律，寻求多元化的解决机制，其中刑事和解就是一种值得引进的制度。刑事和解中对于经济 的惩罚并不是毫无强制力的，若其不执行，一样要承担相应的后果。因此，可以认为在该意义上，并没有损害刑法的强制力；此外，最为双方合意的结果，刑事和解的结果更容易为双方当事人接受，他们会内心遵守。从这个层面来说，刑法和解制度是法律多元的体现，与现行刑法原则并不相悖。（二）刑事和解与罪刑法定罪行法定原则是我们所熟知的法律原则，我们一般从两个方面来理解它：一、法律明文规定是犯罪行为的，我们依据其定罪量刑；二、法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。表面来看，刑事和解是违反罪刑法定原则的，其不符合依据法律定罪量刑这方面。但是我们首先来看罪行法定原则产生的背景，其存在是为了防止强势的国家机关对刑罚权的滥用，破坏公民的基本人权。从这个意义看来，我们实际想强调的是第二个方面，就是法无明文规定不为罪，这也是符合刑法的谦抑性精神的。因此我认为从第二个意义上理解这个条文更符合刑法的立法精神。因此，在此意义上，刑法和解与罪刑法定的矛盾也就不存在了。此外他们在思想基础上和价值取向上可以说是相同的，都是为了更好的保障人权，维护自由。（三）刑事和解与罪责的承担最后，还有许多人对形势和解不抱有好感是因为担心该制度的“变味”。在我国古代针对贵族总有各种用罚金抵刑罚的措施，今日的刑事和解制度若实施不当，也很有可能成为富人逃 避惩处的手段，他们不必为其所犯下的罪行负责。但实际上刑事和解并不是免罪或是免责，其仅仅只是用金钱罚来折抵部分或者全部的自由罚。由以前一元的惩处方式向多元化发展。这也是我们现在社会文明进程所要求的。至于担心折抵行为变味，我认为刑事和解既然是和解，那么就是非强制的，若不愿进入和解程序，也可走普通司法程序，要求对方承担自由罚。这类刑事和解若“变味”，我们还是有其他程序可以救济的。所以对于多元的纠纷解决机制，我们应该以更理性的目光来看待它，而不是将其'‘妖魔化”，视为洪水猛兽。结语前面正面的从思想史上论述了我国刑事和解制度存在的可能性，后面又从反面驳斥了中国不能引进刑事和解这个命题。综上所述，刑事和解制度是可以在我国的司法土壤上茁壮生长的。可见对待一个新的制度我们不应立刻就将其'‘妖魔化”，而应从多种角度来审视它。并且社会不断的文明进步，也需要我们对现有的制度不断反思其合法合理性。特别是针对刑法，惩治犯罪是手段，最终目的是改造和消灭罪犯，在这种价值取向的指导下，刑事和解作为一种解决纠纷的方法，是有其可取之处的。同时现代的刑事和解制度是从西方引进而来，我认为对其适用应秉持着“中学为体，西学为用”的理念，还需细细思量刑事和解制度的适用范围、 适用的阶段、如何启动、怎样监督等一系列问题，做进一步的研究分析。使其能够在我国充分的发挥其应有的效应。［注释］①张存俭，鲍宇：《中国古代和谐思想及其现代价值》,载《理论学刊》2008年第8期。②论语：子路。③老子：第二十五章。④陈鹏飞：《保辜制度的“刑事和解”功能探析》，载《铁道警官高等专科学校学报》2008年第6期。⑤［唐］长孙无忌等：《唐律疏议》，北京：中华书局1983年版。⑥郑秦：《清代法律制度研究》，北京：中国政法入学出版社2000年版，第105页。⑦武树臣：《中国法律思想史》，北京大学出版社2005年版。⑧马静华，罗宁：《西方刑事和解制度考略》，载《福建公安高等专科学校学报》2006年第1期，67页。⑨刘伟：《背景与困境：刑事和解制度的理性考察》，载《河北法学》2007年第5期，44页。⑩李翔：《学术研讨会论文集》，北京：中国人民大学出版社2006年版：23页。（作者单位：中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武 汉430073）