传统医药在现行法秩序中的困境及其突围

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1、传统医药在现行法秩序中的困境及其突围——以对“假药”的合宪性解释为例证作者：白斌     摘要:  现行宪法第21条“发展我国传统医药”的规范对于全部的国家公权力均具有法的拘束力，国家机构在行使公权力过程中，除了应当积极维护、支持并推动传统医药的发展之外，亦当然不得以直接或间接的方式抵制、排斥、限制传统医药的存在范围与存在方式。刑法中“生产、销售假药罪”的规定及其实践以一种国家中心主义的姿态将现代西方医学的标准作为判断中药真假的标准，忽视了传统医药及其特殊性，对后者的发展产生了不利影响。因此，有必要在对西药统一采行双许可制的

2、背景下，将中药分为“实施批准文号管理的中药材、中药饮片”和“没有实施批准文号管理的中药材和中药饮片”，并对未经批准生产、销售后者的行为作除罪化处理。如此，方契合于传统医药研发、生产的经验主义特色。    关键词:  传统医药生产、销售假药罪合宪性限定解释引 言正如现行《宪法》序言第一段所确认的，作为世界上历史最悠久的国家之一，中国的各族人民共同创造了光辉灿烂的文化，其中自然包括博大精深的传统医药文化。毛泽东曾强调：中医对我国人民的贡献是很大的，中国“历史上有数不尽的天灾人祸，但最后，中国还是以‘人口众多’屹立在世界东方，这里

3、边中医起了不可磨灭的作用啊。”[1]然而这份“十分宝贵的文化遗产”，长期以来却得不到应有的重视，“面临着后继无人、发展乏力的局面” [2]。或如论者所言，作为“中国文化的瑰宝和脊梁”的中医，现在已是“病入膏肓，危机重重”。[3]以从业人数为例，据不完全统计，西医医生在1949年有8.7万人，经过55年的发展，到2004年已经增长至157万人，增长幅度高达17倍；与此相较，同时期的中医医生却从27.6万人下降到了27万人，在建国后长达55年的时间里基本上可以说是“零增长”、“逆增长”。[4]传统医药在当代中国所处的窘迫状况，仅

4、从执业医师的数量一项，便可窥见一斑。正是为了改变这种局面，保护、继承传统医药文化并将其发扬光大，现行《宪法》在第二十一条明文规定：“国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药，鼓励和支持农村集体经济组织、国家企业事业组织和街道组织举办各种医疗卫生设施，开展群众性的卫生活动，保护人民健康。”在学理上，此条乃是现行宪法中大规模的“纲领性条款”或曰“基本国策条款”的一部分。此类条款的存在，意味着现行宪法舍弃了传统宪法“政策中立”的规范模式，不再将政策的形成完全委之于民主多数决框架下民意机关的自由抉择，不再任由国家发展方向在原

5、则上保持开放性，而是划定了国家与社会的基本关系，为国家公权力机关设定了政策形成不可动摇的基本立场，指明了国家发展的基本方向与宏伟蓝图。[5]在此意义上，区别于基本权利条款，特别是其中的自由权条款，纲领性条款为公权力机关设定了作为义务。质言之，结合宪法序言第十三自然段关于宪法最高法律效力之宣告，“纲领性条款”对于宪法所创设的立法、行政、司法诸机关制定、实施和解释法律、政策的活动具有拘束力。就现行宪法第二十一条而言，在宪法教义学的框架内，此条为国家公权力设定了在发展现代医药的同时，鼓励、支持并发展我国传统医药的义务。质言之，立法

6、机关、行政机关以及司法机关一方面应通过其法律与政策的创制、实施和解释活动为我国传统医药的存在及其健康发展创造良好的外在条件和法律环境；另一方面，则应在从事相关立法、执法和司法活动时，将传统医药的特性及其存续与发展等相关要素纳入考虑范围。具体而言，立法机关应积极立法，以践履“发展我国传统医药”的宪法义务，并将抽象、模糊的宪法规定通过法律加以具体化；相应地，制定而成的相关立法，倘并未考虑传统医药存续与发展的需要等要素，甚或其实施可能威胁到传统医药的存续与发展，则构成违宪，当属无效。就行政机关而言，其在执行和解释法律、制定和实施政

7、策的过程中，“发展传统医药”的宪法规范理应成为其必备的考量因素和行政行为妥当性的有力判准。而对司法权来说，检察机关与审判机关在解释和适用相关法律处理具体案件时，必须将宪法第二十一条作为标准，以评价与校正相关法律的规范内涵和具体措施，切实保障传统医药的存续与发展。总之，作为宪法上明确设定的国家义务之一，传统医药条款对全部的国家公权力均具有法的拘束力，国家机构在行使公权力过程中，除了应当积极维护、支持并推动传统医药的发展之外，亦当然不得以直接或间接的方式抵制、排斥、限制传统医药的存在范围与存在方式，进而在效果上对其受宪法所保障之

8、“发展”利益产生不利影响。在此基础上，联系到我国传统医药备受西方现代医学冲击，面临枯萎凋敝、后继乏人之危险的现实，以该宪法规范为准据，全面、系统地检视现行国法秩序中涉及医疗卫生事业与医药文化的相关法律法规、司法解释在规范传统医药问题上内容与方式的妥当性，便显得格外必要了。在其中，作为规定着