试论商事信托的法律构造及其实践

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1、试论商事信托的法律构造及其实践作者简介：张天颖（1990-），女，上海人，华东政法大学2012级国际金融法学专业硕士研究生。华东政法大学，上海200042【摘要】商事信托作为商事组织形式的一种，依托其所有权的配置方式、信托财产的独立性等特点，被广泛应用于现代金融领域。在对商事信托的法律构造及治理机制建立了明确的理论体系的基础上，各国均制定了配套的法律体系。而反观我国，尽管目前有一法两规，但规定的混乱和和冲突始终制约着信托业的进一步发展。这一现象亟待改善。【关键词】信托；商事信托；商事信托法律体系随着现代经济的不断发展，古老的信托制度逐渐从传统的民事领域进入了商事领

2、域，并因其特性被以金融业为首的行业所广泛运用。本文试图从商事信托的内涵及特性出发，分析它的法律构造及相应的治理机制，并通过对比其在主要国家的实践情况，以期在对商事信托有了更进一步认识的基础上，我国能够更加重视这一新兴商事组织的重要性，尽快规范配套法律体系。一、关于商事信托的界定（一）商事信托的内涵信托起源于中世纪的英国，最初是为了规避当时的封建制度对土地转让、土地变动的限制和税费而产生的制度。但在当时的信托设计中，受托人仅作为承受信托财产法律上所有权的人头，实际上并没有管理处分的权利，其唯一的职责是在委托人生前持有土地，死后将土地转移给受益人，信托也因此被视为一种

3、相对消极的财产转移制度设计。而随着人类文明的进步，封建制度解体，现代工商业社会逐渐形成，传统的信托功能已基本无用之地，取而代之的是在金融领域非常活跃的商事信托。从传统信托到商事信托，信托制度的本身也发生了全方位的转变一一信托财产从家族土地等泛化的财产形态集中为特殊的金融资产；受托人的管理职责从消极的不动产管理演化为积极的投资组合管理；受托人由早期显达人士变换为机构性受托人；受益人的保护机制从严格规制受托人权限转变为依据信义义务标准来加以制衡。现代以来，商事信托以其自身的固有优势，在以美国为首的主要国家的金融领域始终发挥着十分重要的作用。在英美法系中，商事信托由多种

4、具体信托形式构成，并没有统一的定义。学界以信托的基础是财产的无偿转让还是有偿转让将商事信托区别于传统信托。而在大陆法系，由于信托本身就是移植概念，因此对于商事信托内涵的界定有更加多的讨论，并且就商事信托与传统信托的分界，有目的说、行为说和受托人身份说三种主要理论。本文赞同施天涛的观点，即行为说最为合理。如果受托人接受信托的行为具有营业性或者以营业为目的，则应视为商事信托；反之则为传统民事信托。（二）商事信托的特性商事信托的制度优势，使得它能够与现代金融领±或的活动相适应，表现出卓越的应用功能。本部分将重点阐释商事信托的三个特性，并与公司这另一商事组织形式进行比较。

5、其一，商事信托制度相对灵活。正如有学者指出的，私益信托（即商事信托）是法律规定的最为简单的商业组织形式。大陆法系中，信托方式可以合同、遗嘱等形式设立，而在英美法系中，更是仅需有委托人设立信托的意思即可设立信托，而不对设立的形式有任何限制。而相应的，各国往往对设立公司设置了一定的实体法和程序法要求，整个过程相对复杂。此外，商事信托在运作过程中也比公司要更为便捷。其二，商事信托享有税收优惠。节税一直是商事信托能够不断发展的主要动力之一，其根本原因在于，信托制度的灵活性非常适合避免税费和监管。以英美法系国家为例，通常以所有权为标准针对信托进行征税。按照信托制度的原理，受

6、托人只是信托财产名义上的所有权人，而真正的所有权人是受益人，信托只是委托人和受益人之间单纯的财产输送管道。按照税收导管原则，只有受益人才对信托财产负有纳税责任义务，委托人和受托人作为利益的传媒并不负有纳税义务。而相对应的，如果采取公司制的形式，则相关主体需要在实体和受益两个层面双重缴税。不过，由于商事信托法和公司法的互动，如今税收优惠并不再只是信托的专利了。其三，商事信托具有破产隔离功能。破产隔离，指在委托人或者受托人支付不能或破产时，受益人仍然能够就信托财产保持其收益，可以对抗委托人和受托人的普通债权人。这个特性源于信托财产的独立性。实践中，信托财产虽然不具有法

7、律上的人格，但却有拟人化的倾向。商事信托的此项特性在金融领域的作用尤其显著。无论是委托人还是受托人破产的情形下，均不会影响到金融资产投资者作为受益人的权利，可以避免或者减弱金融业固有的系统性风险。而公司制下，由于可能的风险和责任均由股东来承担，可能会出现大股东侵害小股东或债权人利益的情形。二、商事信托：法律构造及治理机制（一）商事信托的基本构造学者们试图从不同法律角度来对商事信托的基本构造进行解析。以JohnHLangbein为代表的学者从突约法角度分析，指出在功能层面上，信托契约与现代第三人利益契约无法区分，因此信托法是契约法而非财产法的安排。委托人与受托人是经

8、由信托稀缺