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1、司法实践中“上位法优于下位法”与“特别法优于一般法”原则的冲突-->摘要:“上位法”“、下位法”是根据法律位阶的不同对法律规范所作的分类,当两者相抵触时,司法机关主张“上位法优于下位法”,“特别法”、“一般法”是根据法律适应范围的不同所作的分类,当两者相抵触时,司法机关主张“特别法优于一般法”。但在司法实践中“上位法优于下位法”与“特别法优于一般法”原则并不完全协调,而是存在着冲突的。关键词:上位法优于下位法;特别法优于一般法;冲突一、概述(一)“上位法优于下位法”。“上位法”、“下位法”是根据法
2、律位阶的不同对法律规范所作的分类。那么,何为法律位阶呢?“所谓法律位阶是指在统一的法律体系内确定不同类别规范性法律文件之间效力等级与适用顺序的制度。”①因而,法律之所以分类为“上位法”“、下位法”,是因为它们之间的效力等级与适用顺序的不同。《立法法》第87条规定:下位法不得违背上位法。一旦下位法制定机关制定了与上位法相冲突的法律规范,上位法制定机关可以根据《立法法》第88条的规定,行使改变或撤消权。这就说明“上位法”比“下位法”的效力等级高;其次,在面临两个及其以上不同位阶的法律规范冲突时,法官必
3、须作出正确的选择,而法官作出选择的依据即是“上位法优于下位法”。(二)“特别法优于一般法”。“特别法”、“一般法”是根据法律适应范围的不同所作的分类,“一般法”是指一般人、一般事、一般时间,在全国范围内普遍适用的法;“特别法”是指针对特别人、特别事或特定地区、特定时间内适用的法。②当然“特别法”“、一般法”就象“上位法”“、下位法”一样,这一法律分类是相对的。没有哪一种法律规范必然就是“特别法”或“一般法”,例如,民法通则中的合同法相对于民法通则来说就是“特别法”,相对于买卖合同来说却是“一般法”
4、。在司法实践中,面临“特别法”与“一般法”的规范不相一致即相互冲突时,司法机关主张“特别法优于一般法”。(三)冲突产生。当同一机关制定的法律、行政法规、自治条例和单行条例、规章,属于“特别法与一般法”“,特别规定与一般规定”“,特别条款与一般条款关系”,而两者之间规定不一致的,适用“特别法”、“特别规定”、“特别条款”的规定,即“特别法优于一般法”。对于这一点,是没有什么争议的。但是当这些“特别法与一般法”“,特别规定与一般规定”“,特别条款与一般条款”是由不同的机关制定的,也就是说这些“特别法”
5、与“一般法”之间存在位阶关系时(尽管不同机关可能还包括同级别的机关,但我们在这里只讨论不同级别的机关制定的不同位阶的法律规范),我们该如何适用法律呢?这里实际上牵涉到到底适用“特别法优于一般法”还是适用“上位法优于下位法”的问题,也就是“特别法优于一般法”与“上位法优于下位法”的冲突问题。二、案例分析下面我们来看两个实践中的案例:(一)2003年5月27日,洛阳市中级法院一位年轻的女法官在审理一桩种子赔偿纠纷所作的判决中,提到河南省《农作物种子管理条例》(以下简称《种子条例》)与全国人大的《种子法
6、》的有关条款相抵触,而“自然无效”。这四个字引起了河南省人大常委会的强烈反应,以主任会议的名义向省高级法院下达“红头文件”,认为该中原法官的行为:“实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查……是严重的违法行为。”③(二)《中华人民共和国渔业法》(以下简称《渔业法》)第30条规定:“未按本法规定取得捕捞许可证擅自进行捕捞的,没收渔获物和违法所得,可以并收罚款;情节严重的,并可以没收渔具。”这一条未规定可以没收渔船。而《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》(以下简称《实施办法》第34条规定:
7、“未取得捕捞许可证擅自进行捕捞或者伪造捕捞许可证进行捕捞,情节严重的,可以没收渔船。”这是与《渔业法》的规定不一致的,人民法院审理行政案件。对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的,应当执行法律和行政法规的规定。在案例(一)中河南省的《种子条例》和全国人大的《种子法》从法律位阶来分类,是“上位法”与“下位法”的关系;从适用范围来分类,是“特别法”与“一般法”的关系。那么究竟是适用“上位法优于下位法”还是“特别法优于一般法”原则呢?对此,理论界是存在争议的,有人主张“上位法优于下位法”,也有
8、人主张“特别法优于一般法”。该案例中的女法官认为下位法规与上位法律相抵触,而选择适用上位法,即“上位法优于下位法”,结果却被指责为“严重违法行为”,这是什么原因呢?本人认为在此种情况下应适用“特别法优于一般法”。“上位法优于下位法”并不是泛之四海而皆准的原则,它在司法适用中是有例外情况的。如果下位法的制定是根据上位法的授权或下位法是对上位法的具体详细的实施性规定且没有违反上位法的规定时,就会出现“上位法优于下位法”的例外情况,即“下位法优于上位法”。此案中河南省人大是有权根据宪法和
