论普通法程序优于权利特质形成的原因及借鉴

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1、论普通法程序优于权利特质形成的原因及借鉴　　摘要：第十一届全国人民代表大会第五次会议决定对《中华人民共和国刑事诉讼法》作出修改。在此背景下，程序与权利的价值论证再一次成为热议的论题。在普通法法域，程序优于权利是重要的法律特质之一。文章从普通法程序优于权利特质形成的原因入手，证明程序的重要性和程序对中国建设法治社会的价值，对社会主义法制体系建设的重要意义；论证中国法律对程序的判断和程序法的建设应从多方面着手；同时也表明，程序正义的最终目的是为了最大限度的实现公民权利。　　关键词：普通法；程序；权利；程序法；经验论　　从历史上来说，中国曾拥有过很完备的实体法，但是始终

2、在人治的阴影下，有“治法存，法治亡”之说，从法律角度讲则是因为程序法的欠缺。新中国成立后我们的法律的很大程度上继承了大陆法系重实体轻程序的特点，对程序的错待和程序法的欠缺使权利从应然走向实然的过程波折重重，如今，随着中国社会主义法律体系的迅速发展与完善，我们对程序法的功用也越来越重视，我国有关程序法的研究与立法工作都有了很大提高，但是，有很多问题需要我们缓一缓快速前行的脚步，来消化和思考已经创立的法律运行是否良好，对于先进的域外法的移植是否排斥，对于即将要进行的改革是否有了科学全面的评估。以对程序法的法律价值为例，程序正义是否放之四海而皆准，“橘生淮南为橘，生淮北

3、为枳”13。在普通法系，程序优于权利的存在，是复杂的历史背景，思想积淀，民族特性等原因综合作用，在偶然中孕育着的必然。我们对于程序法的价值的判断以及有关程序法的进一步发展与完善都需要吸收其他国家或地区的先进经验并且有所扬弃，有所创新。这一过程还有赖于对程序法的深入研究，而对普通法系程序优于权利的研究，特别是对其形成原因的探索，都将对我国相关法律的发展与完善大有裨益。　　一、普通法程序优于权利特质的理解　　程序优于权利是英国普通法上的一句古老的法谚，对此，有学者做出过解释：权利是由程序来设定的，因为程序的存在而存在，是从程序中推导出权利而不是相反，因此程序本身比权利

4、更为重要。但我认为人的基本权利如生存权、发展权等权利并非由程序设定，程序是为规范权利而存在，是为了尽可能的使每个人的权利都能最大程度的实现而减少彼此的妨害而存在，程序的重要性不在于它是否能够设定权利，而在于它能使权利的实现方式有序化，合法化，使得权利受到公权力的保护而具有了公认力，不能说权利因程序存在而存在，程序之所以优于权利在于它使权利的实现合法并受到保护，从应然走向实然。“这种优先意味着一项权利是否能够得到保护，首先要看当事人选择的程序是否正确，如果程序选择错误。即使其有实体法上的依据也得不到普通法的保护[1]”。所以普通法中程序的优先地位取决于程序自身所具备

5、的功能，进而赋予了这一特质极其重要的意义。13　　第一，正当的程序能促进公平的实现。我们很难定义公平是什么，但我们天生对不公平的待遇感觉灵敏，假如一位法官没有给予同一个案件的双方当事人同等的机会陈述理由或者法官明显的偏袒一方，这些当然违背了公众心中的公平准则。除此之外，即便法官按照心中公平的标准做出了判决，在利益得失之间当事人是否能够认同法官的主观判断呢？相反如果法官遵循了必要的公平程序，没有偏私，并且他所遵循的公平准则来自于国家意识、公民的认同而非主观臆断，那么他做出的判决也更易接受。可见程序具有了预见作用，客观规范作用，同时他为公平创造了客观的实现环境。　　第

6、二，正当程序能促进民众参与。参与是民主政治的基石，从法律价值讲，要求个人人格得到尊重，法律面前人人平等，反对武断和特权的存在，程序法使参与者享受到可预测的，明确的程序保障，从而获得平等参与的权利，使他们感受到公平的对待，在诉讼程序中，诉讼主体所讨论和争执的，裁判将要决定和影响的，正是涉及当事人的重要利益，应该设置各种程序保障其参与，在规范的引导下，反映当事人所倚仗的事实与主张的意见，皆应被公平的听取，在裁判中被认真的加以考虑，这是一个从根本上解决问题的途径。　　第三、正当程序能约束和控制各方的任意性。如前文所述，无论是裁判者还是当事人，他们对待公平有着主观上的差别

7、，在同样的标准下也会有感情上的偏向，而程序法，使公平的实现有章可循，刨除了主观臆断的机会，故而有效的抑制了各方的任意性。13　　第四、正当程序能为权利提供保障，如果各种权利的行使都有着最基本的程序，权利人以程序实现自己的合理愿望，程序法可以在事前和事中给予公民保障自己权利的预防性措施，并为事后的权利救济做了准备，没有程序保障的权利是不现实的。现代社会法治的核心理念是保障人权，而人权的核心理念是保障法治状态下的权利自由。正如美国前联邦最高法官杰克逊所说：“程序的公正合理是自由的内在本质，如果可能的话，人们宁可选择公正的程序来实施一项暴力的实体法，也不愿意选择不公平的

8、程序来实施