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1、行政法学研究2005年第4期“上位法优于下位法”适用规则刍议汪全胜(山东大学威海分校法学院,山东威海264209副教授)摘要“:上位法”“、下位法”是根据位阶的不同对法律规范所作的区分。上位法优于下位法,强调的是下位法与上位法相抵触时,司法机关应优先适用上位法。在上位法允许下位法对其作出变通规定,或者下位法的实施性规定没有抵触上位法时,则会出现“上位法优于下位法”适用规则的例外:司法机关应优先适用下位法。关键词:上位法;下位法;适用规则中图分类号:DF3文献标识码;A文章编号:1005-0078(2005)04-062-06《立法法》确立了“上位法优于下位法”的法律适
2、用规则,这对于立法与司法实践都有重要意义。但在执行与理解时,理论与实践领域都存在误区,有进一步探讨的必要。一“、上位法”“、下位法”以及法律位阶之确定“上位法”“、下位法”是《立法法》确立的区分法律位阶的两个基本范畴。“所谓法律位阶是指在统一的法律体系内,确定不同类别规范性法律文件之间效力等级与适用顺序的制度。”①法律位阶范畴揭示了法律规范在整个法律体系中的纵向地位,是确立法律效力等级制度的根本依据。法律位阶制度首先是立法层面的一项重要制度,表现为对立法行为的限制,根据《立法法》第87条的规定,下位法不得违背上位法。一旦下位法制定机关制定了与上位法相冲突的法律规范,上
3、位法制定机关可以根据《立法法》第88条的规定,行使改变或撤销权。其次,法律位阶制度的确立增强了司法实践的可操作性,它确立了我国司法实践对异位法的适用规则。在面临两个及其以上不同位阶的法律规范冲突时,法官必须作出正确的选择,而法官作出选择的依据即是“上位法优于下位法”规则。怎样确定法律规范的位阶?张根大先生认为“标准有两条:一是立法主体的地位高低;二是立法程序的限制多少。我们可以根据这两条标准来测定一部法律的位阶高低。立法主体地位越高,立法程序限制越严。”②杨忠文、杨兆岩先生认为“法的位阶及效力等级不同,其根据是在不同层次和范围上反映的人民利益,或者说,法所反映的人民利
4、益的层次和范围①参见胡玉鸿《:试论法律位阶划分的标准———兼及行政法规与地方性法规之间的位阶问题》《,中国法学》2004年第3期。②参见张根大《:法律效力论》,法律出版社1999年版,第169页。62汪全胜“:上位法优于下位法”适用规则刍议不同,决定其位阶及效力等级不同。”①胡玉鸿先生认为可“从三个方面来界定法律位阶的划分标准:一是权力的等级性;二是事项上的包容性;三是权力的同质性。”②《立法法》第78、79、80、88条规定的法律位阶关系包括:一是宪法具有最高的法律效力,任何与宪法相违背的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章和地方政府规章均属无效
5、;二是全国人大及其常委会制定的法律的效力高于行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章;全国人大制定的法律的效力又应高于全国人大常委会制定的法律;三是国务院制定的行政法规的效力高于部门规章、地方性法规和地方政府规章;四是省、自治区、直辖市和较大的市人大及其常委会制定的地方性法规的效力,高于本级和下级地方政府规章;五是上级政府规章的效力高于下级政府规章。从上面可以看出《,立法法》确立的划分法律位阶的标准或规则包括以下几个方面:第一,中央立法优于地方立法。全国人大及其常委会制定的法律以及国务院制定的行政法规高于地方立法机关制定的地方性法规和地方政府规章。第二,同级权力机
6、关的立法高于同级行政机关的立法。全国人大及其常委会制定的法律高于国务院制定的行政法规,法律属于上位法,行政法规则属于下位法。同样,省、自治区、直辖市及较大的市的人民代表大会及其常委会制定的地方性法规效力等级高于省、自治区、直辖市及较大的市的人民政府制定的规章。第三,同类型的立法根据其立法主体的地位确立法律位阶关系。全国人大及其常委会制定的法律效力等级高于省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规;省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规效力等级高于较大的市人大及其常委会制定的地方性法规。同样,国务院制定的行政法规法律效力等级高于国务院部门
7、以及省、自治区、直辖市人民政府制定的规章;省、自治区、直辖市人民政府制定的规章法律效力等级高于较大的市人民政府制定的规章。第四,权力机关(仅指人民代表大会)及其组成的常设机构(人大常委会)之间,人民代表大会制定的法规性文件效力等级高于其常设机构即人大常委会制定的法规性文件。但《立法法》并未对所有的法律都作出法律位阶的规定,如地方性法规与自治条例、单行条例之间的法律位阶关系;部门规章与地方性法规之间的法律位阶关系。虽然《立法法》第86条规定了当以上类型的立法发生冲突时的适用规则,但不属于法律位阶的规定。二“、上位法优于下位法”的司法适用条件最高人民法院
