张玉成律师浅析360与腾讯之争

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1、大成律师张玉成：以用户的名义请360和QQ理性和解(发表自搜狐财经)360与腾讯之争是市场经济的常态，双方商业利益的博弈与法律纠纷的结局当然重要，而市场秩序、商业伦理、消费者权益等公共利益更加值得关注　　360与腾讯之争，无疑源于商业利益之争。从最初的技术战，到现在的道德战、舆论战、法律战，逐渐升级，引发了整个互联网市场的混战，涉及到整个互联网市场秩序与网络用户利益。两部委很快介入纠纷，要求各自让步，拿出和解兼容方案，但目前双方仍然不依不饶，抹眼泪，吐口水，而事实与真相仍然无解。不管360与腾讯之争的结局如何，这场商战足以引起重视。　　伴随着互联网的迅猛发展而新兴

2、的网络市场，一直以来饱受争议。这就像一个围城，外面的人想进去，里面的人想出来，但是雾里看花，水中望月，很少有人真正能够参透其中真谛。在乱象丛生的网络市场中，无论是马化腾还是周鸿祎，成功的路上都有无数竞争对手的怨怼、愤恨和控诉。而事情发展到今天，当出现了所谓“360决战QQ”的时刻，每一个行家都在网上大吐苦水，曾经因计算机软件抄袭的侵权行为带来的伤害、因为不正当竞争而落下的痛苦都在这一瞬间爆发，一个典型的、完全的、纯粹的竞争市场，却是一个让向往自由主义的经济学家失望的世界，里面充斥着暴力、诡诈和骗局。结盟与围剿只是表面文章，借机分一杯羹，扩张自己的商业领地才是实际。

3、早就习惯了这样的生存环境的海盗们，虽然抱怨分赃不均，却依然没忘掉趁火打劫的本色。QQ深陷窘境，无论盟友还是昔日好友还是其他竞争对手，都趁机纷纷推出自己的即时通讯软件，而360也遭遇了卡巴斯基、金山、瑞星等一批杀毒软件的免费战略。　　在一个没有任何技术壁垒的完全自由竞争的世界里，出现了企业混战与市场失灵。行业规则与监管部门缺位，就连这场纠纷中涉及的“外挂软件”、“后门程序”等专业术语都没有一个明确而权威的解释，更不要说IT企业应当遵守哪些起码的商业伦理和商业准则。　　法律规定比行业规则更加尴尬。说QQ侵犯了客户的“隐私信息”，何谓“隐私信息”？应当给予怎样的保护？法

4、律只有少得可怜的一条罪名，除此之外别无他法，对“网络隐私”更是只字未提。QQ指责说360的“扣扣保镖”是一款外挂软件，我们的法律法规中却仅仅规定了游戏程序中“外挂程序”，在立法的时候没有一点前瞻性和可预测性，针对新问题无法解释更无从判断。QQ和360都说自己的软件是“合法的”，自己的行为是“合法的”，然而可笑的是无法可“合”。此外，QQ和360都将自己的软件源代码提存或者送交“权威部门”或者“权威机构”进行检测和鉴定，然而双方在机构上都没能达成合意，对鉴定结论又怎么会认可，而相关的法律法规对此亦没有明确规定。　　市场秩序混乱到如此地步的时候，行业规则和法律法规应当

5、站出来了。如果立法部门及行政管理部门对行业规则和法律法规依然选择漠视和滞后，那么这场纠纷可能仅仅是互联网世界大战的开始。　　回到360与腾讯之争，需要澄清的事实主要有两个：第一，QQ是否真的对扫描并且窃取了用户的隐私信息，侵害客户隐私利益；第二，“扣扣保镖”是否属于“非法外挂”，是否侵害了竞争对手的合法的商业行为，以及是否构成不正当竞争。　　在第一个事实中，如果QQ真的扫描并窃取用户的隐私信息，同时由于其便于其扫描和修改软件而留下的后门程序给用户带来了重大的安全风险的话，则腾讯之行为不具有合法性且涉嫌侵害用户权益，而360基于其与客户的服务协议之约定推出扣扣保镖的

6、行为，客观上保护用户的网络安全和隐私安全，是其基本的合同义务，不属于侵权行为，更不需要承担法律责任。反之，如果QQ没有扫描或者扫描了但是本身既没有复制、窃取也没有给用户造成一定安全风险，那么作为一家专业的安全软件生产商，360针对QQ系列软件专门开发“扣扣保镖”软件，并且在其官网上宣传QQ软件侵犯用户隐私及存在安全隐患的行为，就属于捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉和商业声誉，并应当根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第14条，承担相应的侵权责任。而依据现有的事实，QQ确实扫描了用户的硬盘，除360隐私保护器之外，其他的软件也曾经检测出这样一个事实。但是，

7、这并不一定就构成侵权，问题的关键在于QQ的扫描是否真的复制、剽窃了用户的隐私信息或者留有后门程序可能对用户造成风险，而这一问题现在还在等待所谓的权威部门的结论。　　第二个事实是，360的“扣扣保镖”是否影响了QQ合法的商业行为。对此，QQ方提出这款软件属于“非法外挂”，而360称目前我国司法实践中，对“外挂”的定义，源自五部委联合发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》：“私服”、“外挂”违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡（点卡），运营或挂接运营合法出版、

8、他人享有著