我国劳务派遣法律规制的偏差与矫正——基于弹性安全理念的思考

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1、劳动美系!LABORRELATlON李俊杰，中国人民大学法学院，博士研究生。电子邮箱：1日unjie609@126．com。我国劳务派遣法律规制的偏差与矫正——基于弹性安全理念的思考●李俊杰内容摘要劳务派遣作为一种弹性用工方式，既有积极意义，也有消极意义。我们不能只看到一个方面而忽视另一个方面，这是对劳务派遣进行法律规制的认识论基础。劳务派遣作为一种具体的用工形式，不应该被特殊化、边缘化。基于劳务派遣的现实正义，对劳务派遣的法律规制应该坚持弹性安全理念，兼顾劳动用工的弹性需求和劳动者的权益安全。因此，针对

2、劳务派遣法律规制中存在的偏差，我们应该逐渐弱化直接行政干预，强化市场机制的作用，优化过程管制，改革相关制度，使得劳务派遣的法律规制更加科学合理。关键词劳务派遣法律规制弹性安全一、我国劳务派遣法律规制的脉络在我国的既有法律体系中，没有—部专门的“劳务派遣法”。在《劳动合同法》旌行之前，一些地方就制定了专门的规范性文件，对劳务派遣进行规制，如北京市劳动和社会保障局于1999年7月1日印发了我国关于劳务派遣的第一个政府规章——《北京市劳务派遣组织管理暂行办法》，福建省人民政府于2004年12月30日印发了《关于

3、开展劳务派遣工作的若干意见(试行)》。从这些规范性文件，我们可以看到，各个地方对劳务派遣进行规制的政策目标在于促进下岗失业人员再就业、城镇新增劳动力就业、大中专毕业生就业以及农村劳动力转移就业，其规制方向是促进劳务派遣的市场化、组织化、规范化，规制重心在于强化对劳务派遣机构的监管。可见，地方政府对劳务派遣进行规制的立足点是将其定位为拓宽就业渠道、解决失业的一项政策工具。在2007年制定《劳动合同法》时，针对现实中劳务派遣单位克扣派遣工工资、规避与劳动者签订劳动合同、滥用劳务派遣用工方式等问题，专门对劳务派

4、遣做了规定(信春鹰、阈珂，2013)。《劳动合同法》将其定位为一种非主流的用工形式，在肯定其地位的同时，也对其进行了相应的限制，具体包括以下几个方面：一是对劳务派遣单位的组织形式和注册资本做出了要求；二是明确了劳务派遣的法律关系和三方主体的权利义务，倾斜保护被派遣劳动者的权益；三是规定劳务派遣主要限于临时眭、辅助性或者替代性的工作岗位；四是规定被派遣劳动者与其他劳动者具有同等的权利(林嘉，2008)。总之，劳动合同法对劳务派遣的基本态度是：严格规范(张世诚，2008)。但是，在《劳动合同法》实施之后，劳务

5、派遣不但没有走向萎缩，反而出现了强势的逆生长，呈现出空前的“繁荣”局面。劳务派遣单位数量众多全国有各类劳务派遣机构超过两万家，所有的行政区域都有劳务派遣企业(郑东亮，2010)；被派遣劳动者规模巨大，根据全国总工会研究室2011年企业职工劳动经济权益实现状况及思想动态调查测算，全国企业劳务派遣工占企业职工总数的13．1％，约3700万人(全总劳务派遣问题课题组，2013)；劳务派遣用工单位遍布各行各业，统计分类的20个行业都或多或少的使用劳务派遣工(信春鹰、阚珂，2013)。面对这样的局面，社会上呼吁遏制

6、劳务派遣泛滥的呼声较大，也引起了立法机关的重视。2012年12月28日，十一届全国人大常委会第三十次会议审议通过了《全国人大常委会关于修改(中华人民共和国劳动合同法)的决定》，对《劳动合同法》中有关劳务派遣的条文进行了修改，主要修改内容包括：对经营劳务派遣业务提高了注册资本并实行行政许可；切实维护被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同工同酬的权利；明确劳务派遣是用工的“补充形式”，明确“三性”岗位的范围并对劳务派遣用工数量进行总量控制；增加对相应违法行为的处罚。随后，人力资源和社会保障部制定了《劳务派遣暂行规

7、定》，进一步细化了对劳务派遣的规制，明确要求用工单位严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10％。至此，对劳务派遣的规范经历了从“定性”到“定性+定量”的规制(林嘉，2014)。可以看出，现行立法对劳务派遣的法律定位是一种特殊用工方式，是劳动用工的补充形式，对其进行规制的目标是要“保护劳动者的合法权益、构建和发展和谐稳定的劳动关系”，规制方向是强化管制，规制重心是限制劳务派遣的适用范围。然而，从劳务派遣自身的性质和当前我国的劳动市场状况出发，笔者认为我国对劳务派遣的法律定位、

8、规制理念、规制方向及重心等方面都存在着明显的偏差，应该及时进行矫正。二、劳务派遣法律规制的应然理念：“弹性安全”(FIexicurity)对劳务派遣的法律规制必须建立在对劳务派遣本身有全面、客观的认识的基础之上，既要看到劳务派遣本身具有的积极性，又要看到其存在的消极性，只有如此才能明确法律规制的理想目标，进而做出妥当的制度安排。劳务派遣作为一种在市场竞争日趋激烈、劳动市场弹性化的背景下产生和发展起来的一种非典型、灵活的用工方式