外资并购安全审查制度的控制权标准探讨——以美国的借鉴为视角

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1、外资并购安全审查制度的控制权标准探讨——以美国的借鉴为视角口尚清(华中农业大学，湖北武汉430070)[摘要】控制权概念在外资并购安全审查制度中处于核心地位，是判断外国投资者的并购行为能否影响国家安全的实质标准。美国控制权标准已发展为兼采影响力和表决权在内的定性定量综合标准，有利于合理科学地作出国家安全风险评估。我国有关控制权标准的规定过于原则与粗糙，法律适用难度较大，亟需在借鉴美国相关制度的基础上予以完善。[关键词]美国；外资并购安全审查；控制权标准[中图分类号】砣69．22[文献标识码】A【文章编号]1帅3-1154f2013)03-∞95—03

2、一、控制权标准在外资并购安全审查制度中的地位随着全球经济一体化进程的加快，外资并购逐步成为全球吸引外资的方式之一。同时，对东道国国家安全的威胁也越来越大，为此，许多国家建立了外资并购安全审查制度，将“外国投资者能够对本土企业实施一定程度的控制”作为外资并购安全审查的重要实质标准(WangXiaoqiong，2012)。由此，控制权标准的认定就成了外资并购安全审查制度中的一个重要问题。若控制权标准制定的过于狭隘，则不利于维护国家安全，反之标准制定的过于宽泛，又会阻碍吸引外资的步伐。美国外资并购安全审查制度相对成熟，作为审查制度核心的控制权标准的认定也较

3、为合理系统，具有较强的借鉴意义。2011年2月3日我国颁布的《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(以下简称《通知》)，标志着外资并购安全审查制度的初步建立。由于我国有关控制权标准的规定比较粗糙，原则性突出，诸多重要概念存在立法空白，法律适用难度较大，不能满足当前投资形势需要，因此有必要在借鉴美国制度的基础上予以完善。二、美国外资并购安全审查制度的控制权标准解读美国是世界上最早建立外资并购安全审查制度的国家，历经数次改革，安全审查制度日臻完善，最具代表性的是2007年通过的《外国投资与国家安全法》及其实施细则——2008年《

4、外国人合并、收购、接管条例》(以下简称《2008年条例》)。其中，“控制”是外资并购安全审查制度中最重要的一个概念，因为不论是美国外国投资委员会(以下简称CFIUS)对申报的初步审查还是调查，乃至提交总统决定是否禁止或中止一项交易，都是基于一项交易是否导致外国人对在美国从事州际商业贸易人的控制。(一)控制的含义和认定标准《2008年条例》对“控制”作出明确的界定，指通过拥有一个企业的多数股份或占支配地位的少数股份、代理投票、合同安排或其他方式，而拥有的直接或间接决定有关实体重要事项的权力，不论这种权力是直接或间接的，无论是否行使，以及无论是否能够行使

5、。这种权力包括但不限于(1)出卖、出租、抵押、质押，或以其他方式转让实体主要资产，不管是否通过正常的商业途径；(2)企业的重组、并购或解‘基金项目：教育部人文社会科学研究一般项目”外资并购视角下我国农业产业安全法律问题研究”(项目编号：09Ⅵc820039)；中央高校基本科研业务费专项资金”经济全球化与我国农业产业安全法律问题研究”(项目编号：2011PYl34)。2013年第3期固散；(3)实体的关闭、迁址’、转产；(4)主要开销与投资、发行股票和债券、支付红利、批准预算；(5)选择新的行业；(6)订立、终止重要合同；(7)有关处理非公众技术、金融

6、及其他信息的政策；(8)高级管理人员的聘用和解雇；(9)接触敏感技术雇员的聘用和解雇；(10)公司合同、章程或其他组织文件的修改。1同时，在多个外国企业对同一个企业拥有利益的情况下，判断是否存在“控制”，应当看这几个外国企业是否存在联系，或通过正式或非正式的一致行动的安排、抑或为同一外国政府的代理，以及是否为同一外国政府控制。后者是《2008年条例》新增的内容，体现了加强对外国政府控制交易的审查。自此，具有外国政府背景的外资并购，成为美国安全审查的重要关注对象。z该控制权的界定采用了综合标准(W蚰gXiao—qiong，2012)，实际持股比例并不是

7、最为重要的问题，真正起决定性因素的是综合考虑交易的所有情况，确定外国投资者是否有影响美国商业利益重大事项的决定权。例如，A实体获得B实体7％的股权，同时还获得了终止B实体重要合同的权力，则A构成对B的控制。这种标准的最大优点在于综合性强，适用上较为灵活，与传统的量化型股权比例标准相比，更能适应复杂多变的并购交易。因为对于多数股权控制情形的认定比较容易，而对于少数股权，或其他能够影响有关实体重要事项的控制认定往往比较复杂，此时单纯的股权比例标准将无法有效地规制持有少数股权的控制行为。另外，近年来小股东在活跃市场、促进资金融通等方面起着不可替代的作用，尤

8、其是他们行使权力的目的并非控制实体，因而保护小股东合法权益已经成为各国普遍接受的原则。《2008年条例》特别