对我国外资并购安全审查制度的几点思考

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1、对我国外资并购安全审查制度的几点思考2011-05-2410:59□吴汉洪作者简介：吴汉洪，中国人民大学经济学院教授、中国人民大学博士生导师、中国人民大学产业经济与竞争政策研究中心主任，《反垄断法》审查修改专家小组成员，研究领域为产业组织和竞争政策。出版《西方寡头市场理论与中国市场竞争立法》和《垄断经济学》等著作，发表数十篇产业经济分析和竞争政策方面的论文。      今年2月3日，国务院办公厅发布了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（国办发〔2011〕6号）（以下简称《通知》），这标志着我国外国投资者并购境内企业安全审查制度的确立。    一、外资并购安全审查制度出台的意义

2、    笔者认为，外资并购安全审查制度出台有三方面的意义。    1.进一步完善了我国《反垄断法》的相关规定。    《反垄断法》第三十一条规定：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”    应该说，这一条款借鉴了国际上的通行做法，从我国利用外资的实际情况出发，使《反垄断法》对经营者集中审查与外资并购国内企业的安全审查作了衔接性的规定，值得肯定。但另一方面，这一条款较为抽象和笼统，不仅没有明确外资并购安全审查的范围和内容，也没有明确外资并购安全审查的工作机制和程序，在一定程度上给外国投资者

3、并购我国境内企业的相关工作带来了不确定性。《通知》的发布不仅能够有效引导外国投资者并购境内企业有序发展，维护国家安全，而且进一步完善了《反垄断法》的相关规定。    2.顺应了相关领域的国际通行做法。    随着经济全球化和贸易自由化的发展，外资并购活动日益增加，一些发达国家对本国产业的安全越来越重视，相继建立了对外资并购进行安全审查的机制。美国、加拿大、澳大利亚、法国、日本等国都制定了较为完善的法律制度，将本国对外资并购的立场、政策、审查标准、审查门槛、审查程序、审查期限等，在法律中予以明确规定。例如，美国国会在1988年通过了埃克森-弗罗里奥修正案（Exon-FlorioAmendment

4、），给美国总统一个有力工具，用以阻止对美国国家安全有威胁的外国并购，具体的审查工作由美国外国投资委员会（CommitteeonForeignIvestmentinTheUnitedStates，简称CFIUS）承担。    2004年12月9日，法国国会颁布了新的规范外国投资的法律。2005年12月30日，法国颁布的法令规定，当并购案件涉及敏感部门时需要得到法国经济部长的批准。由此可以看出，出于保护国家安全的需要，一些国家在对外资并购的安全审查方面都建立了一套专门的制度和体系。    近些年来，随着我国对外开放的进一步发展，外国投资者越来越多地通过并购境内企业的形式在我国投资。因此，在继续坚持

5、对外开放方针，积极引进国外资金、先进技术和管理经验的同时，有必要借鉴国外的做法，建立外国投资者并购境内企业安全审查制度，加强对外国投资者并购境内企业的管理，维护国家安全。《通知》不仅明确了外国投资者并购境内企业安全审查的范围和内容，而且明确了并购安全审查的工作机制和程序。可以说，《通知》的发布顺应了相关领域的国际通行做法。    3.更好地促进我国外资并购规范发展。    从目前的情况看，外国投资者并购的境内企业一般是本行业规模较大、技术含量高、拥有知名品牌或者健全销售网络的龙头企业和骨干企业，一些并购项目还涉及重大装备制造、军工配套、能源等行业和领域的重点企业。应当看到，外国投资者并购境内企

6、业有利于促进我国经济发展，但如果管理不好，也可能造成境内企业自主创新能力下降，对外技术依赖性增强，特别是可能形成跨国公司在我国市场的垄断地位，影响市场竞争秩序，甚至控制关系我国国计民生的重要行业和领域，危害国家安全。《通知》的发布不仅符合当前我国对外开放和经济发展的实际需要，而且能更好地促进我国外资并购规范发展。    二、外资并购安全审查和反垄断审查的比较    我国外资并购安全审查制度的出台意味着今后外资并购境内企业可能面临两种审查：反垄断审查和国家安全审查。正确认识这两种审查和它们之间的关系非常重要。下面简要对反垄断审查和国家安全审查的区别和联系进行说明。    第一，两种审查是从两个完

7、全不同的角度评估并购这一商业活动的影响。    外资并购境内企业的国家安全审查是维护国家经济主权的一部分，是政府行政职能的重要组成部分。从一定意义上说，国家安全审查的性质更多地体现为行政性审查。外资并购境内企业的反垄断审查关注更多的是并购对相关市场竞争状态和竞争格局的影响。    从理论上说，外资并购境内企业在国家安全审查和反垄断审查方面，可能同时通过，同时不通过，其中一方面通过，另一方面不通过。