许霆案的法理分析

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1、许霆案的法理分析作者：北京大学法学院教授陈兴良发布时间：2008-04-0108:24:59编者按：许霆案是近期在社会上引起广泛关注与争论的一起普通的刑事案件，不少民众与学者都卷入其中发表见解，而且分歧还很大。各种意见有着不同的出发点和落脚点，结论自然不同，然而，法院终归要依据“以事实为依据，以法律为准绳”的原则对该案作岀定论。在许霆案的争论中，可以看到我国法律规定乃至司法都有不尽完善Z处，但我们首先应在法律的理性与轨道上来看待，然后在法律的框架内实现公正。这正是人民法院所追求的法律效果与社会效杲的统一，许霆案的审理过

2、程也充分说明了这一点。在这个意义上说，许霆案的激辩将会起到推动我国法治建设的作用。就许霆案而言，适用特殊减轻的理由有三：一是银行明显存在过错。这一过错虽然不能成为许霆无罪的理由，却可以成为适用特殊减轻的根据。二是违法程度较轻。许霆是利用口动収款机的故障而窃収财物，这和釆用破坏口动収款机甚至非法潜入金融机构的盗窃行为相比，客观违法程度较轻。三是责任程度较轻。银行的过错产生了巨大的金钱诱惑，从而诱发了许霆的犯罪。从期待可能性上来说，由于存在着自动取款机故障这一附随状况而使得期待可能性程度有所降低，曲此可以减轻许霆的责任。许

3、霆案在原一审判决以后，引起媒体的广泛关注，对以盗窃金融机构判处无期徒刑的判决结果，质疑Z声鹊起。我以为，许霆案的原一审判决结果Z所以受到质疑，主要原因还是在于量刑过重。假如许霆盗窃金融机构的数额不是17万元而是71万元，对其判处无期徒刑的结果被公众的认同程度就会高得多。除因量刑过重而产生对该案定罪的质疑，当然也因为许霆利用白动取款机的故障而恶意取款这一行为木身具有某种特殊性。因此，排除公众对许霆案判决结果的质疑，首先应当对利用口动取款机的故障而恶意取款的行为进行法理上的分析，其次才是考虑在量刑上如何依法采取补救措施。对

4、于许霆利用自动取款机的故障而恶意取款的行为，主要存在无罪与有罪两种观点，需要分别加以法理分析。无罪的观点有以下三种说法：一是银行过错说，即以银行的过错否定许霆行为的有罪性。在本案中，银行确实存在过错。这种过错是未能及时发现并排除自动取款机的故障，因而使自动取款机的款项处于一种疏于管理的状态。但银行过错只是许霆犯罪的诱因，它为许霆盗窃易于得手提供了某种条件，但并不能由此否认许霆行为的犯罪性。因为自动取款机发生故障，但款项仍然在取款机里，不能认为银行丧失了对款项的占有。正如同我出门忘记关门，使小偷利用大门洞开之机而窃取财物

5、的行为同样构成盗窃一样，我的疏忽不能成为小偷无罪的理由。二是银行溢付说，认为许霆提出银行卡屮的款项是银行溢付的结果，并非许霆盗窃之所得。溢付是交付方基于疏忽的一种额外给付，这种给付也是收受方所未曾预料到的。因此，收受方在完全被动的情况下予以收収。在许霆取款过程中,第一次下达100元取款指令，获款1000元，额外的900元可以说是一种溢付，即不当得利。但在此后许霆又一而再、再而三地170次恶意取款，由此而非法占有的17万元款项则不是溢付，而是许霆在非法占有目的支配卜-盗窃之所得。三是无效交易说，认为许霆以本人的银行卡在口

6、动取款机上正常取款，只不过口动取款机出现故障给付了额外的款项，这种交易是无效的，但不能曲此否认取款行为本身是一种止常的交易行为。这里涉及对行为之正常与界常的理解。我认为，在刑法屮，正常与异常的区分是相对的，尤其耍看行为是受何种主观意图所分配。例如，医生甲经诊断发现病人乙有感冒症状，遂给乙开感冒药，这一•开药行为是正常的治疗行为。但如果甲知道乙患心脏病，吃了这种感冒药就会诱发心脏病而死亡，基于希望乙死亡的故意仍然开出感冒药，结果吃药后致使乙死亡。从抽象来看，这一开药行为是对感冒的正常治疗行为，但在病人患心脏病吃了感冒药就

7、会诱发心脏病而死亡的情况下仍然开药，这一开药行为就是一种杀人行为。在本案屮也是如此，尽管许霆是以£1己的银行卡在取款似乎是正常的交易行为，但许霆明知自动取款机发生故障而利用这一故障进行恶意取款，这已经不是一种交易行为而是一种犯罪行为。有罪的观点对应定何罪存在争议，除赞同原一审判决定盗窃罪的观点以外，还有主张定侵占罪和信用卡诈嵋罪等观点。之所以存在不认同原一审判决认定为盗窃罪的观点，主要是对许靈的恶意取款行为是否符合盗窃罪的秘密窃取的特征存在不同看法，认为许霆使用木人的实名银行卡到有监控系统的自动取款机上取款，输入的是自

8、己的密码，因此取款行为是公开的，不符合盗窃罪所要求的秘密特征。关于盗窃罪的秘密特征，传统刑法理论对盗窃罪的构成都要求这一特征，但也出现了否认盗窃罪必须以秘密为条件的观点。例如FI本学者提出：窃取,本来是指秘密取得Z意，但即便公然实施也可构成本罪（参见（日）西出典《日本刑法各论》第3版，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年