“许霆案”的技术分析及其法理思考

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1、“许霆案”的技术分析及其法理思考关键词:“许霆案”/盗窃罪/ATM/二次性违法/平等内容提要:“许霆案”从行为方式上分析，在刑法规范的技术运用上具有无法克服的障碍。从法理角度分析，一种行为构成犯罪，往往具有二次性违法的特征。在行为能够通过民法或他法规制的时候，不应直接运用刑法作跳跃式的分析认定。此外，刑法规制应当让不同所有者的财产在法律上真正享受同等被保护的“荣誉和尊严”。近一段时间，刑法热点问题层出不穷。其中许霆利用ATM故障“疯狂取钱”能否构成犯罪的争论成为社会焦点即是典型一例。虽然作为个体的热点问题会很快被人遗忘，但是

2、由个体问题引起的整体困惑却不应该被人遗忘，学者们更应该走进历史、走进现实、走进制度，从技术方法、司法观念和制度设计等方面进行反思与探索。一、对本案刑法规范的技术分析本案能否构成犯罪？构成何罪？其实是一个刑法规范的技术运用问题。如果许霆的行为能够符合刑法上某一犯罪构成的规范设定，那么许霆的行为就有可能成为犯罪。认为许霆的行为构成犯罪的各种观点都有一个共同的理由，即许霆在主观上具有非法占有的目的，在客观上实施了非法的占有行为。但是这些观点却忽视了这个非法的“法”的真正含义是什么？实际上这个“法”应当是指民法和其他一些刑法的前置性

3、法律，脱离了民法和这些前置性法律的规定，我们无法判断本案许霆的行为能否构成犯罪。而刑法中所有财产性犯罪都是以民法的所有权制度规定作为立法基础的，本案能否构成犯罪，我们应当从民法的层面先加以分析，只有当这种行为已经违反并超越了民法调整的范围，才有可能进入到刑法领域。司法实践中对这一案件进行定性时，思维的逻辑起点应该放在这里。财产性的犯罪，无疑是以他人的财物为犯罪对象。在广泛热烈的讨论中，认为构成盗窃罪所涉及到本案的犯罪对象时，至多讨论到ATM的钱款是否属于金融机构的钱款。其实这不成为一个问题，因为ATM的钱款当然属于金融机构的

4、钱款，如同抢劫旅途中押运车上的钱款当然等于抢劫金融机构的钱款一样。ATM虽然发生故障，但是从法理上来说，ATM依然为设置银行所有，机器内的钱款仍然属于设置银行所有，仍然为银行所控制。因为ATM内的钱款本身也是来源于设置银行，其财产的所有权当然属于该金融机构。同时ATM为金融机构所有和管理，其本身当然就是金融机构不可分割的一部分。如果许霆的行为能构成盗窃罪，那么认定其行为属于盗窃金融机构的钱款也就没有什么问题。然而问题恰恰在于许霆的行为能否认定为盗窃并不仅仅取决于这一钱款是否属于银行，这里犯罪对象的法律属性也并不仅仅在于是不是

5、财物。从法律上说，更在于是在怎样的情况下发生财产转移的。所以弄清楚ATM的存在形式与法律属性，弄清楚ATM已经吐出的钱款是否还属于银行实际占有、控制，弄清楚ATM的钱款怎样才算转移到他人手中并为他人所占有，对于我们分析本案具有至关重要的意义。ATM是英文单词AutomaticTellerMachine的缩写。它是银行运用高端科学技术进行自助交易的终端形式，它表明并意味着通过ATM进行交易的行为一经结束，就某一个交易行为而言就已经具有了法律意义上的终端完成形式。在目前银行运用ATM交易的过程中，ATM扮演着多种角色，具有多种不

6、同的功能。从本案的发生过程来看，许霆的银行卡当属于借记卡，许霆前往ATM取钱相当于其本人前往银行柜台上取钱，两者虽有形式上的不同，但在法律属性的本质上则完全一样。许霆拿着银行借记卡前往ATM取钱，与其本人拿着银行存折前往银行柜台取钱完全一样，这是一种公开而且合法、为银行所允许和欢迎的交易行为。许霆将银行卡插入ATM，输入客户密码，就已经将ATM激活，拟人化的ATM就可以开始代表银行与许霆进行相关金融交易活动。ATM被激活之前，它不具有代表银行进行金融交易的功能，因此擅自进入ATM窃取钱款，构成盗窃没有任何法律上的障碍。而AT

7、M被激活后，许霆发出取款指令，实际上就开始与银行进行金融交易。许霆根据自己银行卡上记载的钱款数额，通过输入密码，发出提取相应金额指令，就等于与银行柜员进行面对面的交易一样，一切都是为银行所允许的，一切又都是公开的，也是为银行所知晓的。ATM因发生故障多吐出钱款，如同银行柜员发生差错，多付给客户钱款一样。许霆的银行卡属于借记卡，借记卡是不允许透支的，所以许霆只能提取其借记卡上载明的钱款。在他取出1000元后，银行卡账户应当被及时记载并作相应的扣除。由于ATM发生故障，对许霆的账户未作及时扣除，许霆根据卡上的记载，继续提款取钱，

8、这在形式上是被允许的，这是他的权利。许霆取款后，银行没有及时扣除已提取的数额，这是银行的过错，许霆没有纠正他人过错的法律义务。而道德的评价不能等同于法律的评价，刑法关注的是人们的底线行为。当然本案的争论焦点主要集中于许霆在ATM发生故障以后继续取钱这种后续行为上。后续行为是非法的吗？我们在