论网络环境下著作权侵权的刑事归责—以网络服务提供者的刑事责任为中心

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1、论网络环境下著作权侵权的刑事归责——以网络服务提供者的刑事责任为中心TheCriminalImputationofCopyrightInfringementintheNetworkEnvironinent:OntheCenterofCriminalResponsibilityofNetworkServiceProvider作者：欧阳本祺作者简介：欧阳本祺，法学博士，东南大学法学院教授。原文出处：《法学家》（京）2018年第20183期第154-168页内容提要：为弥补我国前置法与刑法之间的立法代沟，需要对侵犯著作权罪的“发行”要件作

2、扩大解释，使之包含“信息网络传播”。为防止民事归责与刑事归责之间的标准倒挂，需要以实质呈现标准取代服务器标准与社会危害性标准，将其作为认定信息网络传播行为的标准。据此，深度链接行为成立侵犯著作权罪正犯的理由不是共犯正犯化理论，也不是社会危害性理论，而是因为其实质性地改变了作品的呈现方式。网络服务提供者明知他人实施侵犯著作权罪而为其提供技术服务，不是无责的中立帮助行为，应该成立侵犯著作权罪的帮助犯。网络技术服务提供者有删除侵权作品或断开链接的义务，这种义务来源于危险的先前行为，其违反义务的不作为成立侵犯著作权罪的帮助犯。期刊名称：《刑

3、事法学》复印期号：2018年09期词:侵犯著作权罪/信息网络传播/网络技术服务/止犯/帮助犯标题注释：本文系作者主持的国家社科基金项目“互联网法治化治理问题研究”(16BFX031)的阶段性成果。互联网技术的日新月异极大地改变了著作权的侵权方式，这使得网络环境下我国著作权侵权的刑事归责问题变得复杂而困难。这种复杂和困难主要表现在三个方面。首先,从立法来看，我国存在前置法与刑法之间的"法律代沟"。《著作权法》已经进入互联网时代,明确增设了信息网络传播权及其侵权责任；但《刑法》仍然停留在印刷术时代,法律条文一直没有对信息网络传播行为进行

4、规制。这种前置法与保障法之间的〃代沟"使得《刑法》能否适用于网络环境，成为首先必须解决的问题。其次，从司法来看，我国存在民事归责与刑事归责之间的"标准倒挂"。民事审判的主流观点认为，深度链接不是信息网络传播行为，不能单独构成对著作权的直接侵权；刑事审判的主流观点则认为,深度链接是信息网络传播行为,可以单独构成侵犯著作权罪的正犯。这种"倒挂〃使得信息网络传播行为的认定标准成为网络时代认定侵权责任的疑难问题。再次，从刑法理论来看，网络环境下著作权侵权的刑事归责涉及正犯与共犯的区分、中立帮助行为的处罚范围、不作为的义务来源等复杂问题。对此

5、，又是围绕网络内容服务提供者、网络技术服务提供者这两大主体的刑事责任展开的。就网络内容服务提供者而言，问题集中体现在，深度链接行为是否构成信息网络传播行为,从而成立侵犯著作权罪的正犯。就网络技术服务提供者而言，问题集中体现在作为犯归责和不作为犯归责两个层面。从作为犯层面来看，技术服务提供者明知他人实施侵犯著作权罪而提供技术服务的，是属于无责的中立帮助行为还是成立侵犯著作权罪的帮助犯；从不作为犯层面来看，则是技术服务提供者拒不删除侵权作品或拒不断开链接的行为能否成立不作为的帮助犯。一、网络环境下著作权侵权刑事归责的前提网络环境下对著作

6、权的最大侵害不是来自复制、发行、岀版等传统行为,而是来自信息网络传播行为。2001年我国修改《著作权法》时增设了信息网络传播权以及信息网络传播行为的侵权责任。但是自1997年以来，我国《刑法》一直没有对信息网络传播行为进行规制。这样首先需要解决的问题就是，侵犯他人著作权的信息网络传播行为是否符合侵犯著作权罪的构成要件。对此,我国存在肯定说与否定说两种完全相反的立场：司法实践明确持肯定说,刑法理论界多倾向于否定说。肯定说认为,虽然我国《刑法》第217条没有规定〃信息网络传播〃行为，但是可以对"发行"概念做扩大解释，使之包含"信息网络传

7、播〃。我国历次司法解释都采取这种立场，肯定信息网络传播行为的刑事可罚性。①少数学者也持肯定说。②但是”这些持肯定说的司法解释和学者观点的共同不足就是说理不充分”甚至说理有误。例如有学者认为,正如利用互联网传播淫秽物品构成传播淫秽物品罪、利用互联网传播虚假信息构成故意传播虚假信息罪一样,未经许可利用互联网传播他人作品的行为当然构成侵犯著作权罪。③显然，论者把"信息网络传播〃与传播淫秽物品罪、故意传播虚假信息罪中的〃传播"混为一谈了。实际上，前者是受〃信息网络传播权"控制的类型化行为，后者不具有定型性，夕卜延宽广；前者与〃展览”〃表演"

8、〃放映"〃广播〃等受其他专有著作权控制的行为处于并列关系,后者没有特定内涵，可以包含〃展览〃〃表演"〃放映〃〃广播"等行为。否定说认为，在作为前置法的《著作权法》明确将〃信息网络传播"与〃发行"并列规定的情况下，《刑法》只规定对〃发行