论网络服务提供者的侵权责任

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1、论网络服务提供者的侵权责任论网络服务提供考的侵权贲任鲁春雅北京化工大学文法学院副教授2013-1-410:04:04來源：《河南财经人学学报》2012年第5期关键词：侵权责任；网络服务提供者；信息网络传播权；免责条款内容提要：我国采取了以归责要件为核心的网络服务提供者侵权责任立法模式。此种立法没有充分注意到免责要件対网络服务提供者侵权责任的限制作用。它仅以信息网络传播权为主要保护客体，而对其他权利缺乏周全保护。为克服这种弊端，宜采取冃的性解禅的方法來理解网络服务提供者的免责条款与归责条件Z间的关系；在判定网络服务提供者侵权责任Z前，应优先考虑免责条款适川

2、的可能性。建议制定以免责条款为核心的网络特别法。随着现代信息技术的高速发展，网络服务提供者侵权成为一种广受关注的法律问题。为此，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十六条规定了网络服务提供者侵权责任。由于该规定过于概括，如何规范复杂多样的网络服务提供者的侵权行为，一时成为学术界和司法界热议的对象。为提高法律适用的安定性，最高人民法院和国家版权局分别做出了冇权解释，即《关丁-审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》（以下简称网络传播权司法解释）和《中华人民共和国著作权法》（修改草案）（以下简称著作权法修

3、改草案）。总的看來，这两个规范性文件仅仅规定了著作权领域的网络侵权行为，而只字未捉其他领域的网络侵权。而且，即使就著作权领域的网络侵权而言，二者关于归责要件的规定也不太一致，这导致它们未能解决侵权责任的构成要件与免责条款之间的关系。一直以來，关丁-网络服务捉供者的立法均对信息网络传播权的保护偏爱冇加，却忽视了对其他权利客体的必要保护。上述有权解释仍延续了这一立法倾向。这种法律解释调整范闱过于狭窄，且相互Z间存在抵料，根木难以解决网络服务提供者侵权责任适用中的难题。此种情况若得不到妥善解决，将无法适应我国于2015年实现互联网、电信网和广电网“三网融合”对

4、网络服务提供者统一规制的要求。本文拟从分析我国现行网络服务捉供者侵权责任立法入手，参酌国外关于网络服务捉供者侵权责任的立法与学说，对网络服务提供者责任规范的“双轨制”、侵权主体的界定、免责要件与归责要件的关系等三个重要问题进行研究，希望有助于网络传播权司法解禅与著作权法修改草案的完善以及《侵权责任法》第三十六条的适用。一、侵权责任规范的“双轨制”（一）侵权责任规范“双轨制”的表现冃前，我国规范网络服务提供者侵权责任的规范主要有：《侵权责任法》第三十六条、著作权法修改草案第六十九条、《信息网络传播权保护条例》（以下简称《网络传播权条例》）、最高人民法院Z前

5、颁布的有关网络著作权的司法解释等。纵观这些规范，不难发现，它们之间在规范网络服务提供者侵权责任方面存在一些明显的冲突。这些冲突主耍表现为网络服务提供者立法中的“双轨制”:侵权责任规范与免责规范脱节、著作权领域的侵权规范和其他领域的侵权规范相分离。具体而言，侵权责任与免责规范脱节主要表现为，我国网络服务提供者侵权责任立法没有沿用国际通行的以免责条款为核心的立法模式，而是采取了以归责要件为核心的立法模式。不论是《侵权责任法》第三十六条、著作权修改草案第六十九条，还是网络传播权司法解释，均以侵权责任的构成要件为核心，却忽视了对网络服务提供者免责条款的规定。著作

6、权修改草案第六十九条第二款更是将通知加移除同时作为免责条款和归责条款。这造成这些归责条款在适用上与《网络传播权条例》规定的免责条款相冲突，从而导致网络服务提供者免责时的重人不便。因为在以归责要件为核心的立法体系中，一旦网络服务提供者符合任何一个归责条件，即应当承担责任。如，网络传播权司法解释笫七条笫二款规定，网络服务提供者明知或者应知其网络用户侵害他人信息网络传播权，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。《侵权责任法》第三十六条第三款对依据单一主观耍件进行归责作岀了一定限制，即网络服务捉供者只有知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，月•未采取必要措施

7、时，才与该网络用户承担连带责任。这种限制仍未考虑其他免责因素，没有很好地达到限制和减轻网络服务捉供者侵权责任的效果。网络服务提供者只有在提供自己创制或选择的信息时才对信息有充分控制和干涉的能力，这种能力是那些仅为他人信息服务的网络服务捉供者所不具冇的。为限制为他人信息提供服务的网络服务提供者的侵权责任，欧盟法和徳国法均以如卜•思想为基础：绝不扩大—•般法的责任规定，而是在特别情况下对责任进行限制，从而降低网络服务提供考对那些（非由口己引起的）间接性权利损害承担责任的风险（欧盟《电子商务指令》前言第42条、德国《电信媒体法》第7条第1款）［1］。此种以免责

8、为核心的立法均区分了为自己信息提供服务和为他人信息提供服务，并明确指出，仅有为他