论网络服务提供者的侵权责任.doc

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1、论网络服务提供者的侵权责任摘要：《侵权责任法》第三十六条规定了网络服务提供者的侵权责任，学者们围绕该条展开了热烈讨论0争论焦点集中在责任主体、通知移除规则和责任形式上。对网络服务提供者应进行划分以确定各自的责任，这点在理论上已达成共识。然而，对通知移除规则的性质和网络服务提供者是否该承担连带责任却仍有争议。厘清这三个问题对准确理解和完善《侵权责任法》第三十六条有重要意义。关键词：网络服务提供者通知移除规则连带责任虽然侵权责任法第三十六条规定了网络侵权的问题，但只是原则性的规定。综观学者的研究成果，《侵权责任法

2、》第三十六条主要存在以下三个问题：（1）责任主体不明确；（2）对通知移除规则定性不准确；（3）网络服务提供者承担连带责任是否合理。本文将用绕这三个问题进行讨论。一、责任主体不明确责任主体不明确是指侵权责任法没有对网络服务提供者进行分类，只进行了笼统的规定。不同的网络服务提供者在网络环境扮演不同的角色，在侵权行为中所处的地位自然有所不同，不加区分地一概而论，显然是不合理的。（一）网络服务提供者的学理分类学者们对网络服务提供者按不同的标准进行了划分，主要有：（1）按功能划分，分为网络内容服务提供者、网络接入服务提

3、供者和网络平台服务提供者。（2）按提供内容不同划分，分为网络内容提供者和网络中介服务商。其中，网络内容提供者指组织各种信息并通过互联网向网络用户传播的网络服务者。网络中介服务商指提供中介服务的经营者，包括主机存放服务、建立网络中转站、服务器缓存服务、提供连线、TP地址分配等。（3）按信息传播流程划分，分为网络接入服务提供者、网络平台提供者、网络内容提供者和上传作品的网络用户。[1]上述三种分类虽然标准不同，但其实都是从技术的角度来进行划分。如果只是单纯地看每种分类，并不能判定那种分类更合理。关于这个问题,笔者

4、认为M该首先厘清从法律上对网络服务提供者进行分类的目的，脱离了这个0的孤立地判断哪种分类更优越没有意义。我们对网络服务提供者进行分类无非要解决这个问题一给予不同的网络服务提供者不同的责任体系，于立法层面讲可以使法律更规范、更系统，于司法层面而言可以使法律更具可操作性。当然，最终目的是通过具体问题具体分析的方法寻求最大的公平。所以，我们应围绕这一目的对网络服务提供者进行分类。（二）网络服务提供者分类体系之重构以上述目的为基点，结合现有的研究成果，笔者认为应从两个层次对网络服务提供者进行划分，具体分类如下：第一层

5、次的划分标准是网络服务提供者是否参与网络活动，是否有承担侵权责任的可能。笔者认为，对于单纯提供基础设施和技术支持的网络服务提供者（如屮国电信，屮国网通），不该让其承担侵权责任。因为这些主体只是提供了一个工具而已，本身并不参与网络信息的组织、发布等。好比一个人用刀杀了人，我们不会也不该去追究卖刀人的责任。但此处要注意的问题是，对已发布的信息有编辑、控制能力的设备或技术提供者，在一定条件下，也可能承担侵权责任。第二层次的划分标准是信息的来源，目的是确定不同的网络内容提供者各自应承担的责任。（当然，对于提供基础设备

6、或技术的网络服务者由于其一般情况下不承担责任，故不予讨论。）首先，对于网络搜索服务者而言，由于它并不是信息的发布者，要求其对海量信息进行事先审查是不现实的，也不符合国际惯例。但若因此完全不让其承担责任，又不能保护权利人，因为信息的发布者往往难以确定。正是这种进退两难的处境使得这类主体的侵权责任问题成为重点研究对象。（如未特别说明，下文中的网络服务提供者即指此类主体。）其次，对于自己提供内容的网络服务提供者，其地位实际上与传统媒体无实质区别，只是信息发布的介质不同而已。故这类网络服务提供者的侵权责任适用一般侵权

7、规则。在此，必须说明的是如今许多网络服务提供者是综合型的，如百度，它既是搜索服务的提供者也是信息的发布者。因此，在处理具体案件时，耍根据网络服务提供者在本案屮所扮演的角色来判断其是否该承担责任，该承担什么责任。二、通知移除规则定性不准（-）相互矛盾的〃通说〃及其产生原因关于通知移除规则的性质，学界有两种论点：一种观点认为通知移除规则是免责条款，另一种则认为该规则是归责条款。其中，第一种观点被理解为通说。而与通知移除规则紧密相连的另一个重要问题是，网络服务提供者侵权责任的归责原则。对此，学界普遍认为网络服务提供

8、者侵权责任的归责原则是过错责任原则而非无过错责任原则。有学者指出这两种同时存在的〃通说〃其实是相互矛盾，不能并存的。［2］因为，如果通知移除规则是免责条款，那就意味着网络服务提供者在收到〃通知”前C经构成侵权。同时，既然网络服务提供者承担过错责任，而其又不负事前审查义务,因此，在收到〃通知〃前不构成侵权。所以，这两种论点是相互矛盾的。产生这一现象的原因，简言Z,是制度移植不成功。通知移除规则源于美国