在建工程抵押风险管控

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1、【法务管窥】在建工程抵押风险管控目前，在建工程抵押作为一种担保方式，因具有良好的加速资金流动和促进资金融通等优点，在满足银行拓展客户的同时，又可解决企业的融资难，正被越来越多的银行采用。但相对于已经成熟且广泛运用的房地产等其他方式的抵押，在建工程抵押尚处于待完善阶段。由于在建工程自身固有的特殊性、不确定因素较多且当前司法实践的争议等，使这一特殊的抵押担保方式隐藏着较大的法律风险，银行简单比照房地产抵押方法办理，极易造成金融债权的损失。　　一、在建工程抵押的概念及法律依据　　建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款对在建工程抵押的概念进行了明确规定，即抵押人为取

2、得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。关于在建工程抵押的法律依据，担保法中未予明确，最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建设中的房屋或者其它建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效”。2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》第一百八十条明确规定正在建造的建筑物可以抵押，至此在建工程抵押法律正式认可。二、在建工程抵押应符合的条件根据物权法、《城市房地产抵押管理办法》、《不动产登记暂行条

3、例实施细则》等相关法律法规，为有效降低相关风险，办理在建工程抵押需从贷款用途、抵押主体、项目的合法性、投入工程的自有资金比例等方面审慎审查并确保抵押担保程序上的合法有效。　　1、借款用途必须是抵押人为取得在建工程继续建造资金，即在建工程抵押不能为第三人债务提供担保，亦不得为抵押人其他用途的借款提供担保。　　实践中极易造成误解的是，物权法规定在建工程抵押可以为自身或第三人债务提供担保，但最高人民法院（2012）行他字第8号就此专门作出解释：“《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款有关在建工程抵押的规定，是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定。”由此可见，司法实践中，

4、抵押权人作为银行只能接受抵押人即借款人为取得在建工程继续建造资金提供担保。　　2、合法取得建设用地使用权，同时依法获准在建工程项目。　　《不动产登记暂行条例实施细则》第七十六条规定：“申请在建建筑物抵押权首次登记的，当事人应当提交享有建设用地使用权的不动产权属证书，建设工程规划许可证。”据此，在建工程抵押必须已经取得土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。由于在建工程抵押是将合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产一并抵押，因此还应取得建设工程施工许可证。　　3、投入工程的自有资金占比必须达到一定比例，并已经确定工程施工进度和工程竣工交付日期。

5、　　虽然在建工程抵押相关法律法规并未强制性规定自有资金占比，但在建工程抵押往往对应的是项目贷款。因此，为保证项目的正常进行且有效降低贷款损失风险，建议投入工程的自有资金必须占到工程建设总投资的25%以上。　　4、抵押担保程序合法有效。　　物权法第一百八十七条规定：“正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”由此可见，在建工程抵押同房地产抵押一样，必须办理抵押登记，才具有法律上的效力，银行才能获得抵押权，将来亦才能优先受偿。三、在建工程抵押风险管控由于在建工程的特殊性和复杂性，抵押亦有着诸多潜在的法律风险，若不事前防范，势必在今后对银行抵押权的

6、实现产生影响。为对在建工程抵押风险实施有效管控，银行在办理在建工程抵押时应从以下几方面防范。　　1、严格审查，手续完备。　　在建工程抵押手续的瑕疵，直接影响抵押的法律效力。任何在建工程抵押一旦没有达到上述所列条件，必然会对抵押效力产生影响，从而限止银行实现抵押权。因此，办理在建工程抵押手续时，必须做到三点：　　首先，严格、仔细审查抵押物。土地使用权是否为借款人以合法方式取得，已经投入的资产数额以及是否为依法获准建造。　　其次，抵押合同内容完善。根据《城市房地产抵押管理办法》第二十八条规定，以在建工程抵押的，抵押合同应当载明以下内容：“《国有土地使用权证》《建设用地

7、规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；已投入在建工程的工程款；施工进度及工程竣工日期；已完成的工作量和工程量。”　　2、明确抵押范围，合理评估价值。　　抵押范围不明确，在处置时将会引发纠纷，甚至导致价值减少，尤其值得注意的是，在大宗工业用地上进行在建工程项目的情况。目前，关于在建工程抵押范围，司法实践中仍未统一，主要涉及在建建筑物和土地使用权两方面：对于在建建筑物究竟是仅指已经建成的建筑物，还是亦包括新增的建筑物；对于土地使用权，是仅指已建成建筑物所占范围内的土地，还是整宗土地。理解不同会对抵押物

8、价值的实现