在建工程抵押风险防控.docx

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1、在建工程抵押风险防控提示由于房地产在建工程抵押贷款同时涉及企业、银行、购房人、在建工程承包人、抵押登记部门等多方当事人，法律关系相对一般的房地产抵押复杂，必须十分谨慎操作，才能防范风险。本文结合本所在办理在建工程抵押实际，在现有的法律、法规框架内，就办理在建工程抵押贷款和贷款过程中可能存在的法律和信贷风险进行分析，并就如何防范和化解风险进行初步探讨。一、签订房地产在建工程抵押贷款合同的风险及防范关于房地产在建工程抵押，建设部《城市房地产抵押管理办法》（以下简称“《办法》”）第3条作了明确规定：“本

2、办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”《办法》第11条同时规定：“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”结合建设部的《办法》和最高

3、院的《解释》，办理在建工程抵押应要注意：　　（一）在建工程抵押贷款的目的是“抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款”，该贷款的用途是继续建造工程，在建工程抵押的抵押人必须是借款合同的债务人，同时也是在建工程所占用土地的使用权人，这就要求银行不能接受债务人以第三人的在建工程作为抵押物的贷款。需要进一步说明的是，虽然《城市房地产抵押管理办法》规定在建工程抵押的目的是抵押人为了取得在建工程继续建造的资金，但担保法司法解释并无此要求，而只是明确规定“当事人办理了抵押登记的，人民法院可以认定抵押有效”。因此

4、，如果抵押人以在建工程为他人进行担保，或为自己其它性质的债务进行担保，并在有关部门办理了抵押登记的，那么这种抵押合同是否有效呢？按照《合同法》的规定，只有合同违反法律、行政法规效力性强制性规定才是当然的无效合同，因此，建设部的部门规章并不足以作为抵押合同当然无效的依据。但是，部门规章对法院的判决有很强的参考作用，因此，银行在接受在建工程抵押贷款时，为保证抵押的合法有效，债务人以第三人的在建工程作为抵押物的贷款相对来说存在较大的风险性。（二）建设部《办法》还规定以在建工程抵押时，抵押合同还应当载明以

5、下内容：1、《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》三证的编号；2、已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；3、已投入在建工程的工程款；4、施工进度及工程竣工日期；5、已完成的工作量和工程量。（三）如何合理确定在建工程抵押物的价值在建工程抵押的抵押物必须是抵押人“合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产”，同时必须是“依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物”。因此，抵押人必须已经取得在建工程占用土地的国有土地使用权、建设用地规

6、划许可证及其他证件。这就要求银行在办理在建工程抵押贷款时不仅必须查看和收集有关证件，还必须准确评估在建工程的价值。在建工程抵押权人所享有抵押权的标的范围一般仅为办理抵押登记时已经建成并登记的在建工程和该在建工程占用范围内相应比例的土地使用权，而不包括登记后在建工程上继续新增的层数和占用范围外的土地使用权。在确定抵押物价值时，建议应综合考虑以下三方面的因素：1、用于该在建工程实际支出，核对有关支出发票和银行支票存根；2、监理公司出具的监理报告，一定要有明确的工程进度；3、建筑施工单位就该项目出具的完

7、成工程量证明，工程款的受偿情况。二、在建工程抵押权与建设工程款优先权冲突的风险及防范最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。该批复同时对建设工程承包人行使优先权的期限做了限制，规定了行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工验收之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。按照上述规定，在建工程承包人的优先受偿权优于抵押权的优先受偿权，贷款银行抵押权

8、的优先受偿权将处于“有名无实”的境地。在实际操作中，银行发放了在建工程抵押贷款，但如开发企业并未如约支付承包人建筑工程款，银行的抵押权很可能落空。甚至会出现工程发包人与承包人串通虚构“发包人未按照约定支付工程款”的事实，导致抵押权处于法律上有效、实际上无效的状态。因此银行在发放在建工程抵押贷款时应注意：(一)要选择资信良好、工程开发前景看好的客户，提高开发企业的申请条件，并对其资质、还款能力进行严格审查；(二)在放贷前向抵押人索取其与承包人签订的建设工程合同，了解合同涉及的价款、约