在建工程抵押的风险及防范

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1、在建工程抵押的风险及防范发布日期：2013-09-26来源：《房地产权产籍》作者：张晶浏览次数：125在建工程抵押作为一种重要的融资渠道，既能满足银行拓展金融业务的需要，同时又能解决房地产开发商融资的需求，对促进我国房地产市场的发展发挥了一定作用。2010年4月30日，为防止炒地、炒房，特别是开发商恶意囤地、圈而不建的行为，银监会要求以在建工程抵押，取消土地抵押。一时间，各地在建工程抵押登记的数量显著增加。但由于在建工程抵押权的实现为将来建成的房屋，且其具有标的物价值大，建设周期长，需要资金量大，风险高等特点，一旦遇到融资困难或市场变化，资金链断裂，导致贷款无法偿还

2、时，就会产4:对抵押标的物进行处置的问题，若处理不当，势必会引起纠纷，给社会带来不安定因素。因此，笔者拟从房屋登记机构的角度，就在建工程抵押的风险及其防范谈一些自己的认识。、在建T稈抵押的法律依据《物权法》出台以前，关于在建工程抵押并没有明确的法律和行政法规的依据。1997年5月建设部《城市房地产抵押管理办法》第3条规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第

3、47条规定:“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”由此可见：首先，在建工程抵押的目的仅限于取得在建工程继续建造资金的贷款，贷款用途只能是工程建设贷款，而不能是流动资金贷款或者其他类型的贷款。其次，在建工程抵押的抵押权人只能是银行等金融机构，而抵押人必须是借款合同的债务人，同时也是在建工程的建设者。再次，在建工程抵押的抵押物必须为合法建造。因此，抵押人必须已经取得在建工程的《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等证件。2007年10月，《物权法》颁布实施，为在建

4、工程抵押确立了法律依据。《物权法》第180条明确，正在建造的建筑物可以抵押。如此规定，主要是为了解决建设者融资难，从而保证在建T程能够顺利完工。因此，有人认为《城市房地产抵押管理办法》的规定已不适应现代社会对于在建工程抵押担保的需要，在建工程应该可以为抵押人自己的其他债务或他人的债务设定抵押担保，且在建工程的抵押权人也不必再局限于银行等金融机构。笔者认为，在建工程抵押存在一定的风险，在国家还没有出台具体的规定之前，对于在建工程抵押，登记机构还是应谨慎办理。目前，住建部已着手拟定新的《房地产抵押办法》，相信新规定出台后必将进一步明确在建工程的定义及适用范围。二、在建工

5、程抵押的风险在建工程抵押的标的物是正在建造中的房屛，它是一个处在不断变化屮的物体。由于在建工程抵押涉及的法律关系复杂，可变因索与不确定因素较多，因此承担的风险也较大。从抵押权人来讲，一方面,善意购房人的优先受偿权、建筑工程承包人工程款的优先受偿权及抵押权设定前的应缴税款均优于抵押权，不利于保障抵押权人的合法权益，另一方面，在建工程抵押、土地抵押、商品房期权抵押易造成冲突并引发风险，从而导致抵押权落空；从购房者来讲，购买尚未建成的房屋，将承担房屋不能交付的风险，购房合同无效的风险等等；从我们房屋登记机构来讲，面临的风险大致可分为以下几种：1、在建工程抵押的特殊性导致登

6、记机构的审查责任加大。在建匚程抵押与-般的房屋抵押不同，它涉及的法律关系较多，登记过程也比一般房屋登记要复杂，这无形屮就增加了登记机构的审查责任。再者，我国现行的法律制度并没有明确房屋登记机构在办理登记时究竟应采取何种审查方式，所谓“合理审慎”的审查职责也没有明确的界定标准，稍不谨慎就可能引发行政诉讼甚至为当事人之间的经济纠纷“买单”O2、房屋登记系统与预售系统信息不对称引发的风险。在建工程抵押涉及预售审批管理，预购商品房合同备案以及预告登记等业务的衔接与协调，而很多城市房屋登记系统与预售管理系统是分设的，两个系统间的信息不对称是引发在建工程抵押登记风险的又一隐患。

7、例如，房地产开发企业办理了预售许可证，一而在对外销售房屋，一面又在办理在建工程抵押，如果预售管理部门不知道在建工程抵押的情况，仍然任由开发企业对外销售房屋，就会最终导致银行的抵押权落空，使登记机构承担不必要的责任。3、重复抵押的风险。在建工程重复抵押的风险主要有两方面：一是在建工程抵押与土地抵押形成匣复抵押。在建工程抵押时，绝大多数土地使用权已经抵押，而根据房地权利主体一致的原则，在建工程抵押时，占有范围内的土地使用权必须同时抵押，这就有可能造成部分土地价值的重复抵押。虽然，我们从理论上可以将其理解为顺位抵押，土地抵押是第一顺位的，在建工程抵押是第二顺位的。但现