在建工程抵押的法律风险防范(二)

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1、在建工程抵押的法律风险防范（二）随着市场经济的发展，市场主体Z间的经济交往密切，各种融资担保的形式的产生和发展为保证各种经济活动顺利进行提供了信用保障。扒保制度最重要的0的之一就是"物尽其用；同时也应充分考虑社会发展和市场需要，使物权担保制度保持-定的弹性，以期能够即使适应吋代进步。以在建工程为代表的未来财产担保制度在商业银行贷款的担保中显示这越来越重要的作用。建设部1997年5月9日颁布的、2001年8月15日修订的《城市房地产抵押管理办法》和最高人民法院2000年9月29H颁布的关于适用《屮华人民共和国担保法》若干问题的解释都对在建工程抵押进行了规定，但效力较低，2

2、007年10月1口起实施的《中华人民共和国物权法》第一次以法律的形式明确规定正在建造的建筑物可以抵押。法律直通车小编接着为您讲述，在建工程抵押的法律风险防范（二）：五、在建工程抵押登记在建工程抵押合同，自合同生效Z日起即成立。在建工程抵押权以登记为生效要件，即立法例上采取的登记生效主义。那么阻碍在建工程抵押权生效的障碍,主要是以下四个问题：1、在建工程在取得《施工许可证》前，是否可以办理抵押登记？用于抵押的在建工程应具备《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，表明建设工程手续完备、程序合法。冇些城市在在建工程抵押设立登记吋，并不要求提供《施

3、工许可证》。2、在建工程应该在预售许可之前设定抵押还是在预售许可之后设定抵押呢？因为通常用丁•抵押的在建工程是耍能够进行市场流通的标的，在没冇取得预售Z时，房屋是不能出售的，也就无法流通。有些城市，例如重庆，要求在建工程必须取得《预售许口J证》方可办理抵押登记。取得《预售许口J证》后设定在建工程抵押应注意已预售部分不得成为抵押物，否则，抵押无效。有些城市不做强制要求，具备四证，即可办理抵押登记。本课题组认为，由丁•在建工程抵押的终极目的是筹集续建资金用丁•继续建造达到可以预售的条件、直至竣工交付，如果不允许其在预售许可而抵押，则开发公司口J能面临资金的短缺而无法顺利完工

4、。因为在预售前既不能通过预售回笼资金，也无法通过抵押取得资金，势必造成资金的短缺。因此，在建工程只要已开工就可以设定抵押，随工程进度抵押标的也可逐步扩大。3、在建工程能否办理余额抵押登记？在建工程建设者受种种原因限制，不可能一次性贷到充足的款项，加上金融机构对于在建工程的抵押折扣率较高，因此，在建工程追加贷款或增加借款的情形时有发生。既然法律并没有限制在建工程不能进行余额抵押，那么在建工程就跟现房一样，可以进行余额抵押。然而在实践中，冇些登记机构因担心房产价值估计过高而拒绝办理登记。在建工程的价值到底有多少，不同的贷款人会有不同的评估，不同的时点也会出现不同的结果。只是

5、在各次余额抵押登记时，登记机构应告知设立抵押的双方已办理的抵押情况，让后顺位抵押权人对抵押标的物冇充分的估量，因为抵押物不足以偿还贷款的风险归根结底是由抵押权人口己承担的，登记机构不能主观判断哪个标的冇余额口J以办理余额抵押登记，也不必过于紧张地认为在建工程办理余额抵押的风险太大。其实在建工程抵押的风险并不在于在建工程值不值那么多权利价值，而是贷款的真」I•:用途及借款人的信用问题。4、在建工程抵押登记的法律性质不明确，不利于保护在建工程抵押权人的法律权益。关丁•在建工程抵押登记的法律性质，主要有三种观点：第一种观点，在建工程抵押登记应该属于预告登记。债权人享有的是未來

6、取得抵押权的期待权，在建工程完工冃债权人履行了其他特定的义务吋，债权人才能进行房产抵押登记，在此Z前债务人不得再将房产抵押给第三人。第二种观点，在建工程抵押登记实为于将来建成的建筑物上预先设定抵押权,产生的是在建筑物建成时，请求在英上设定抵押权的债权请求权，I佃由于债权具有平等性，因而就将來建成的建筑物设定抵押权的请求权不得对抗在其后于同一标的物所设定的同样权利，以及就同一标的物所为的转移行为（如在建商品房的预售预告登记后，该商品房建成时的房屋所有权的转移），更不得对抗建筑物建成后，在其上设定的抵押权。第三种观点，在建工程抵押登记应该屈丁•本登记，它的客体是正在建造的建

7、筑物。在建工程抵押登记的法律性质不明确，不利于保护在建工程抵押权人的法律权益。六、在建工程抵押中权利的冲突及解决1、建设用地使用权与在建工程抵押权竞合及解决。从项目建设流程分析，通常融资和冋收资金的过程是：项目取得土地时以土地设定抵押获取一定的建造资金，随着工程推进资金仍显紧缺，建设者再以在建工程作抵押担保贷款；当工程推进到满足预售条件时，开发商通过预售取得售房资金，而预购人通常以按揭方式购买该商品房。在这个过程中，土地（即原始取得的空地）抵押后，新增的在建工程当然可以继续抵押。当土地抵押权人与在建工程抵押权人为同一人吋，则房地抵押权主体