市民刑法的理论困境与出路——以强者与弱者之间的对象性犯罪为视角

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1、市民刑法的理论困境与出路———以强者与弱者之间的对象性犯罪为视角*姜涛内容摘要：市民刑法作为社会契约论的产物，存在着明显的理论困境：若固守强势平等的立场，市民刑法在面对强者与弱者这一社会分层时，无法对强者与弱者之间的对象性犯罪作出合理解释，从而带来刑法正义危机。刑法平等不再是凡具有脸孔者一律平等，突破这一困境的出路在于差异原则。差异原则以其特有的“轻弱、重强”的罪刑结构，给弱者犯罪和强者犯罪提供了规范依据，因而是克服市民刑法的理论困境的必然选择。中国刑法应该重视这种规范建构。关键词：市民刑法差异原则强势平等弱势平等社

2、会契约如何规划中国刑法发展的未来图景？这仍是刑法学理论必须直面回答的重大命题。目前，“迈向〔1〕市民刑法”已成为国内理论界的时代最强音之一，学界对此赞赏有加，却没有学者对此提出质疑。问题只在于：若把市民刑法作为中国刑法未来发展的理想图景，会不会在弱势群体（以下简称弱者）与强势群体（以下简称强者）这一基本社会分层到来之后，存在一些解释困境？比如，能否合理解释我国近年来基于民生保护新增设的雇佣童工从事危重劳动罪、恶意欠薪罪等限制强者自由的犯罪，以及可否包含司法实践对诸如邓玉娇案、因反抗家庭暴力杀人案等从宽处罚的内容。如果

3、认可这些困境的存在，那么中国作为一个法治建设的后发国家，在确立“迈向市民刑法”这一理想图景时，是不是应该正视这些问题，并从立法上予以矫正，以达到刑法发展中的最优状态。这都是我们在“迈向市民刑法”的过程中，必须正视且应该有效解决的重大问题。笔者认为，市民刑法在社会分层明显的当下中国，已经呈现出体系性的滞后———无法给弱者为维护自身利益而针对强者实施的犯罪（以下简称弱〔2〕者犯罪）和强者为谋取利益而针对弱者实施的犯罪（以下简称强者犯罪）提供合理的罪刑规范。而以〔3〕差异原则的规范建构为基础，对弱者犯罪和强者犯罪分别强化一

4、种“轻弱、重强”的罪刑规范，就是化解市民刑法之理论困境的有效路径，应引起我们的重视。*南京师范大学法学院教授，法学博士。本文系“江苏高校优势学科建设工程资助项目”（PAPD）和国家社科基金项目“刑事政策制约刑法解释的理论建构与制度实践研究”（项目编号：13CFX045）阶段性研究成果。〔1〕在国内，陈兴良教授在1997年《刑事法评论》第1卷中明确提出，中国刑法应该实现由“政治刑法”到“市民刑法”的基本转变，首次提出了迈向市民刑法的理想。之后，也有多名学者对市民刑法进行研究，如杜宝庆：《市民刑法的价值理念分析》，《暨南

5、学报》2007年第6期；蒋熙辉：《权利发展与刑法改革》，《法制与社会发展》2005年第5期；许道敏：《民权刑法论》，中国法制出版社2003年版等。而近来，储槐植教授于2009年在《中外法学》第6期上发表的《刑法契约化》一文，算是对市民刑法的进一步追问。〔2〕由于这种强者犯罪与弱者犯罪发生在强者与弱者之间，属于“对方的对方”，因而笔者将这两类犯罪称之为“对象性犯罪”。〔3〕此处意义上的“轻弱、重强”的罪刑规范，是一种基于刑事政策意义上的刑罚目的考虑，对弱者犯罪的非法罪化与轻刑化处理（简称“轻弱”）和对强者犯罪的犯罪化与

6、适度重刑化处理（简称“重强”）的结合。·52·市民刑法的理论困境与出路一、作为契约产物的市民刑法站在理论的起点，可能难以管窥问题之根本。为了说明市民刑法的理论困境，尚须对市民刑法本身有一个清楚的认识。什么是市民刑法？国内市民刑法的首倡者陈兴良教授指出：“政治刑法与市民刑法在一定程度上可以和国权主义刑法与民权主义刑法相对应。民权主义刑法与市民刑法，从本质〔4〕上来说，就是法治国的刑法，由此区别于人治国或者专制国的刑法。”应该说，这一定位明确指出了市民刑法的功能———限制强大的国家权力。然而深层次追问：市民刑法何以具有限

7、制国家权力的功能？笔者认为，尽管功能分析的首要地位不能丢弃，但功能分析的“单打一”乃至静态线性的功能分析，难免遮蔽了市民刑法的“真义”。而能够恢复市民刑法本来面目的理论工具，乃是“社会契约论”在市民刑法定义中的导入，即认知市民刑法。我们应将其置放于历史话语与规范语境中进行诠释，并借助“契约引发的刑法革命”与“市民刑法的契约情结”两个维度逻辑展开。（一）契约引发的刑法革命本来，契约与法律之间完全是两个“风马牛不相及”的事物，两者之间存在着巨大的知识鸿沟。然而，契约具有世俗特性，它隐含了自由、平等、功利和理性等基本的伦理

8、诉求，满足了法律对自由、平等、功利和理性等的召唤。所以，在经过诸多思想家的智性努力之后，契约成为了一种为知识阶层熟知的话语资源，社会契约论也被作为一种新的法学理论，被用来构建人类社会未来法律发展的理想图景。在这一发展过程中，霍布斯、洛克、贝卡利亚等就为把社会契约运用于论证法律的应然图景作出了重大贡献。霍布斯在《利维坦》中明确指出，“如果人生而不