市民刑法理论困境与出路

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1、市民刑法的理论困境与出路-法律市民刑法的理论困境与出路姜涛内容摘要：市民刑法作为社会契约论的产物，存在着明显的理论困境：若固守强势平等的立场，市民刑法在面对强者与弱者这一社会分层时，无法对强者与弱者之间的对象性犯罪作出合理解释，从而带来刑法正义危机。刑法平等不再是凡具有脸孔者一律平等，突破这一困境的出路在于差异原则。差异原则以其特有的“轻弱、重强”的罪刑结构，给弱者犯罪和强者犯罪提供了规范依据，因而是克服市民刑法的理论困境的必然选择。中国刑法应该重视这种规范建构。关键词：市民刑法差异原则强势平等弱势平等社会契约如何

2、规划中国刑法发展的未来图景？这仍是刑法学理论必须直面回答的重大命题。目前，“迈向市民刑法”已成为国内理论界的时代最强音之一，学界对此赞赏有加，〔136/36〕却没有学者对此提出质疑。问题只在于：若把市民刑法作为中国刑法未来发展的理想图景，会不会在弱势群体（以下简称弱者）与强势群体（以下简称强者）这一基本社会分层到来之后，存在一些解释困境？比如，能否合理解释我国近年来基于民生保护新增设的雇佣童工从事危重劳动罪、恶意欠薪罪等限制强者自由的犯罪，以及可否包含司法实践对诸如邓玉娇案、因反抗家庭暴力杀人案等从宽处罚的内容。如

3、果认可这些困境的存在，那么中国作为一个法治建设的后发国家，在确立“迈向市民刑法”这一理想图景时，是不是应该正视这些问题，并从立法上予以矫正，以达到刑法发展中的最优状态。这都是我们在“迈向市民刑法”的过程中，必须正视且应该有效解决的重大问题。笔者认为，市民刑法在社会分层明显的当下中国，已经呈现出体系性的滞后——无法给弱者为维护自身利益而针对强者实施的犯罪（以下简称弱者犯罪）和强者为谋取利益而针对弱者实施的犯罪（以下简称强者犯罪）提供合理的罪刑规范。〔2〕而以差异原则的规范建构为基础，对弱者犯罪和强者犯罪分别强化一种“

4、轻弱、重强”的罪刑规范，〔3〕就是化解市民刑法之理论困境的有效路径，应引起我们的重视。一、作为契约产物的市民刑法站在理论的起点，可能难以管窥问题之根本。为了说明市民刑法的理论困境，尚须对市民刑法本身有一个清楚的认识。什么是市民刑法？国内市民刑法的首倡者陈兴良教授指出：“政治刑法与市民刑法在一定程度上可以和国权主义刑法与民权主义刑法相对应。民权主义刑法与市民刑法，从本质上来说，就是法治国的刑法，由此区别于人治国或者专制国的刑法。”〔4〕应该说，这一定位明确指出了市民刑法的功能——限制强大的国家权力。然而深层次追问：市

5、民刑法何以具有限制国家权力的功能？笔者认为，尽管功能分析的首要地位不能丢弃，但功能分析的“单打一”乃至静态线性的功能分析，难免遮蔽了市民刑法的“真义”。而能够恢复市民刑法本来面目的理论工具，乃是“社会契约论”在市民刑法定义中的导入，即认知市民刑法。我们应将其置放于历史话语与规范语境中进行诠释，并借助“契约引发的刑法革命”与“市民刑法的契约情结”两个维度逻辑展开。（一）契约引发的刑法革命36/36本来，契约与法律之间完全是两个“风马牛不相及”的事物，两者之间存在着巨大的知识鸿沟。然而，契约具有世俗特性，它隐含了自由、

6、平等、功利和理性等基本的伦理诉求，满足了法律对自由、平等、功利和理性等的召唤。所以，在经过诸多思想家的智性努力之后，契约成为了一种为知识阶层熟知的话语资源，社会契约论也被作为一种新的法学理论，被用来构建人类社会未来法律发展的理想图景。在这一发展过程中，霍布斯、洛克、贝卡利亚等就为把社会契约运用于论证法律的应然图景作出了重大贡献。霍布斯在《利维坦》中明确指出，“如果人生而不平等，那也由于人们认为自己平等，除了在平等的条件下不愿意进入和平状态，因而同样必需承认这种平等。”〔5〕可见，霍布斯是将这种平等作为社会契约的先决

7、条件而构造出来的。作为社会契约论的“始作俑者”，霍布斯理论的最大缺陷是缺乏对国家权力的有效制约，而此又被另一位伟大的思想家洛克发现并补充。洛克在《政府论》中强调，政府是人们自由契约的产物，〔6〕制定刑法的国家也是契约的一方，必须以契约划定的权力边界为限度。贝卡利亚则把刑法与社会契约之间的关联发挥到了极致。他在《论犯罪与刑罚》一书中认为：“国家应该在这种社会契约的范围内行使刑罚权，并且作为与犯罪抗衡的东西，只能由法律来规定刑罚权。”〔7〕社会契约论令人瞩目之处是把“契约”推广到法律建构上，成为法律建构的基本逻辑假设：

8、“自然状态”下每个人无法孤立地实现自己所拥有的自然权利，只有通过人民合意性的约定进入“社会状态”，让渡自己的权利交给公共权威即国家，并通过国家制定的法规范，使人类摆脱“自然状态”进入”社会状态”，这就为法律制定及其限度提供了理论基础。社会契约论体现在刑法领域，刑罚权的行使应以契约为依据确立，这又体现了对国家权力的限制面向。36/36契约何以能限制国家权力，而