市民刑法的理论困境与出路

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1、市民刑法的理论困境与出路姜涛内容摘要：市民刑法作为社会契约论的产物，存在着明显的理论困境：若固守强势平等的立场，市民刑法在面对强者与弱者这一社会分层时，无法对强者与弱者之间的对象性犯罪作出合理解释，从而带来刑法正义危机。刑法平等不再是凡具有脸孔者一律平等，突破这一困境的出路在于差异原则。差异原则以其特有的“轻弱、重强”的罪刑结构，给弱者犯罪和强者犯罪提供了规范依据，因而是克服市民刑法的理论困境的必然选择。中国刑法应该重视这种规范建构。.jyqkonbitzBrandeis）大法官曾说：“一个法律人如果不曾研究过经济学与社会学，那么他就极易成为社会的公敌。”〔20〕这表明，法律人应该走

2、出法律的象牙塔，认真思考社会正义与价值问题。市民刑法把自己置身于理性之下，处处要求强势平等，可现实总是“实力决定权利”，在“优胜劣汰”的自然生存法则面前，它必然造成强弱之分，并造成大量的强者与弱者之间的对象性犯罪。面对这种社会风险，刑法无论是加大对强者犯罪的打击力度，抑或对弱者犯罪的从宽处罚，在当下都具有较高的民意基础。这都构成了对市民刑法的“背叛”，并使其形成理论困境的原因昭然若揭。其一，市民刑法从公民的自由权出发，强调契约论下的刑法平等于宪法意义上的政治平等，是一种典型的法条平等。应该说，这种刑法建构特别有利于防止刑罚权的滥用，因而是保障公民权利的必然选择。但是，这种单一偏重自由

3、权的罪刑规范设置，在社会生活层面又是顾此失彼的，会造成强者的自由权与弱者的社会权之间的尖锐冲突。追求法治的结果是在现实层面把强者犯罪与弱者犯罪用统一尺度衡量。所以，这存在着两大危机：一是契约论下的刑法平等，只关注人人享有同样的权利，人人都不受国家权力的非法侵害。但至于如何去实现这种权利，如何避免这种侵害，则缺乏相应的制度设计。因此，这是一种刑法平等下的“不平等”，它使弱者的“弱势”特质被淹没在抽象的普遍人格中，成为司法意义上刑法“管制”的对象。二是契约论下的法条平等徒具有形式平等、强势平等意义。在优胜劣汰的竞争法则下，契约往往成为强者的获取更多利益的特权，对于弱者来说，契约往往又是不

4、平等的代名词。强行如此，就会产生“结束牺牲一些人的利益来满足另一些人的需要的状况”。〔21〕因为契约自由只有在“平等民事主体”之间才有可能真正实现，如果契约自由存在于实力上不平等的主体之间，它只能带来契约的“死亡”。其二，市民刑法的责任模式是以个人责任为主轴建立起来的（尽管它也有共同犯罪之刑事责任的设置，这种共同犯罪的责任，也是以个人责任为基础通过主观上的罪过与客观上的行为等串联起来的），这种个人责任立足于一般国民的自由权，强调个人的意志自由与个人责任，因而强者犯罪与弱者犯罪在刑法规范上并无差异。如前所述，社会契约论不是从现实的个人，而是从抽象的个人出发来探讨刑法的性质、结构和功能，

5、它“充其量不过是从对人类历史发展的考察中抽象出来的最一般的结果的概括。而这些抽象本身离开了现实的历史就没有任何价值”。〔22〕因为单一强化刑法机会平等，往往会带来刑法的规则性歧视，文本意义上的刑法平等在生活层面遭遇强者与弱者之间实力的差异，而使强者在行动意义上的刑法中享有特权，从而也使刑事司法处于一种进退维谷的困境：到底是实行严格规则主义，追求司法的法律效果，抑或赋予法官自由裁量权，强化司法的社会效果，往往难以决断。在市民刑法体系下，由于强调刑法意义上的强势平等，所以容许强者与弱者两造之间的平等保护，本身就是一种不平等。或者说，给予相同待遇往往是自打嘴巴，往往带来实质上的、现实中的不

6、平等。这“对那些为了换取不足以维持生计的报酬而出卖血汗的人谈契约自由，完全是一种尖刻的讽刺”。〔23〕其三，在市民刑法中，法益侵害性或规范违反性是界定犯罪的标准，危害与罪过是罪责判断的依据，社会分层及其引发的治安犯罪类型，不同犯罪主体犯罪的原因等一般不为刑法中的不法与归责判断所关注，更不会去考虑犯罪者与被害者之间相互作用的空间以及社会发展对于犯罪形成的影响，而是硬性将其归于犯罪学研究的对象。因此，市民刑法至少还有以下三个局限：首先，社会契约通过“纯粹的刑法分析”来理解刑罚是有问题的，因为刑法不止涉及规则和原则，它还涉及刑法规则与利益集团、人类行为、政治或社会生活诸多方面的关系。其次，

7、社会契约对刑法的分析是以诸如责任性质、意志自由、个人的自然责任等一系列哲学假定为基础的，而这些假定有必要进行反思、检验，尤其是在社会不断发展变化的情况下。最后，社会契约对于刑法的分析会受到契约自由、平等、自治等的影响，而得出弱者的利益之所以会经常受到侵害，是因为其自身的竞争能力所限，是罪有所得。如此一来，刑法也就把弱者犯罪与强者犯罪的罪刑模式置放在同一水平线上，无法解释法官为何对邓玉娇案、反家庭暴力案判处如此轻的刑罚，也有可能使国家滥用刑罚对付罢工等集体争