中国式影子银行的法律定性

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1、·中国式影子银行的法律定性·中国式影子银行的法律定性朱伟一[摘 要] 影子银行是造成美国金融危机的一个重大原因，目前中国的影子银行也已引起各方关注。中国的影子银行有自己的特色。本文结合资本市场的实践，从法律角度评述了中国式影子银行的主要形式和特点，着重分析了银行理财产品和信托产品这两种主要形式的影子银行业务，分析了此类产品的形式和性质，同时分析了发行和销售此类产品中所出现的问题。本文的主要结论是：一、理财产品和信托产品是影子银行的重要组成部分；二、理财产品和信托产品应当被界定为证券，并接受相应的监管

2、。对于影子银行的监管措施，应当由只重定量过渡到定性和定量并重，通过定性促进定量。[关键词] 影子银行 理财产品 信托产品 投资合同 非法集资 证券监管机构[作 者] 朱伟一(1959—），男，江苏宜兴人，中国政法大学比较法研究院教授，主要研究方向为证券法和金融监管。中图分类号：F832.3  文献标识码：A 文章编号：1674-0602（2014）04-0079-18引言近年来，影子银行已经成为困扰一些国家的严重问题。美国有业内人士认为，2006年，美国国〔1〕内生产总值的50%来自资产证券化的影子

3、银行业务，最终引发了2008年的金融危机。2008年金融〔2〕危机之后，全球影子银行不降反增，其金额由2008年的59万亿美元增加到2013年的67万亿美元。〔3〕据英国《金融时报》介绍，2013年中国的影子银行金额超过了2.1万亿美元。然而，“影子银行”并没有法律定义，不同利益集团及其代理人对影子银行有不同定义。美国范德堡大学法学院教授摩根·里克斯提出了“从事影子银行业务的机构”，其中包括：回购交易公司（repo-financialdealerfirm）、融券机构（securitieslender

4、）、结构投资载体（structuredinvestmentvehicles）、资产抵押票据通道（“asset-backedcommercialpaperconduits”）、买卖各种信贷的对冲基金（credit-orientedhedgefunds）；货币市场共同基金（moneymarket〔1〕LarryMcdonald,AColossalFailureofCommonSense,CrownBusiness2009,P.259〔2〕GillianTett,Insanefinancialsystem

5、livesonpost-Lehman,FinancialTimes,September13,2013,p.22.〔3〕JoshNoble,JamilAnderliniandSamFleming,China’svastshadowbanksectorputtotest,FinancialTimes,January17,2014,p.1.·79·中国政法大学学报2014年第4期（总第42期）〔4〕mutualfunds）。现任中国证券监督管理委员会（下称“证监会”）主席肖钢曾经撰文，对影子银行做过以下定

6、义：从广义上说，影子银行可以被界定为信贷中介系统，涉及通常的银行体系之外的各类实体和活动。在发达国家，影子银行机构通常首推对冲基金、风险投资基金和私募股权基〔5〕金。在中国，影子银行的主要形式是财富管理产品或称理财产品、地下金融和表外贷款。但肖钢的文章是以英文发表在《中国日报》上，肖钢当时任中国银行董事会主席，而后担任监管部门负责人之后，没有再发表过类似言论。总之，影子银行没有统一定义，更没有法律法规的定义。据媒体报道，2013年12月10日，国务〔6〕院办公厅印发《关于加强影子银行监管有关问题的通

7、知》（下称“《107号文》”）。这份通知〔7〕已经印发相关监管机构，但却没有公开。监管机构既没有肯定，也没有否认该通知的存在。假定这份重要文件确实存在，却又不能面世，这本身便显示了影子银行的隐蔽性。但据报道，《107号文》将影子银行分为三类：（1）不持有金融牌照、完全无监管的信用中介机构，包括新型网络金融公司、第三方理财机构等；（2）不持有金融牌照、存在监管不足的信用中介机构，包括融资性担保公司、小额贷款公司等；（3）机构持有金融牌照，但存在监管不足或〔8〕规避监管的业务，包括货币市场基金、资产证券

8、化、部分理财业务等。“影子银行”来自英文“shadowbanking”，是指影子银行的业务，而不是影子银行的机构，但中文“影子银行”通常泛指影子银行业务或从事影子银行的金融机构，除另有说明，本文中“影子银行”仅指影子银行业务以及影子银行业务的主要产品。本文重点讨论的是影子银行为理财产品和信托产品，因为这两类产品在影子银行中占有很大比例。〔9〕影子银行的具体金额的估测莫衷一是，但保守地估计也在20万亿到30万亿之间。2013年影子〔10〕银行的贷款金额已达5.165万亿