【7A版】VIE结构的法律风险分析和预防.doc

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1、7A版优质实用文档VIE结构的法律风险分析和预防(20GG-05-0716:10:08)转载▼【摘要】“支付宝”控制权转移事件，将VC&PE行业内的“VIE(协议控制)结构”推上风口浪尖，将投资风险、法律风险和政策风险直接暴露无遗。中国特色的VIE结构此后是否还能适用于外商投资限制领域的中国创新产业和海外上市公司，引起了投资者和创业者的担忧。目前，国家有关监管部门正在积极调研和拟出台针对VIE结构相关的法律法规和监管规定，具有VIE模式的企业无疑成为海外证券交易部门、中国相关行业监管部门及税务部门关注的重点。企业现存的VIE结构法律风险如何？如何改善和加强VIE结构稳定性和控制力？这都需要

2、投资方、VIE企业管理团队以及监管部门加以关注并提前采取应对措施。【关键词】私募股权投资VIE法律风险管理自从新浪网通过VIE模式成功境外上市后，VIE模式在私募股权投资领域得到快速的应用发展，境外资本通过VIE顺利进入国家法律禁止外资进入的行业，并实现境外上市融资，VIE结构尤其对我国互联网行业的快速发展作出了积极贡献。但是，“支付宝”控制权转移事件,将PE行业内的“VIE(协议控制)结构”推上风口浪尖，将法律风险和政策风险直接暴露无遗。支付宝事件的负面影响逐步显露出来，目前，国家有关监管部门正在积极调研和拟出台针对VIE相关的政策和法规；香港联交所对VIE模式上市的企业加强法律风险审查

3、和监管，可能要求申请企业针对VIE协议的稳定性和控制力采取法律改进措施，如果处理不当，很可能直接导致企业IPO的失利。一、VIE结构解析和相关法律规定20GG年1月，美国财务会计准则委员会(FASB)颁布了第46号解释函(FIN46)“可变利益实体的合并”77A版优质实用文档7A版优质实用文档(ConsolidationofVariableInterestEntities)，VIE是指根据FIN46规定需要合并的实体。简单的说，尽管一个实体与另一实体不存在股权上的控制关系，但前者的收益和风险均完全取决于后者，则前者构成后者的可变利益实体，这时双方报表应当合并。合并报表是实现境内权益境外上市

4、的会计前提。“VIE”来源于上述美国会计准则的相关规定，也称“协议控制”模式。一般操作方式为：当事人以其设立和控制的境外公司（BVI、Cayman或Hongkong公司）名义，返程设立外商独资企业（WFOE），并以WFOE名义，通过排他性管理咨询或技术服务协议等系列协议（包括业务经营协议、独家服务协议、股权质押协议、资产质押协议和股东表决权委托协议等）控制境内运营公司（运营公司持有行业牌照和经营许可资格）的全部经营活动，进而取得境内运营公司的主要收入和利润。通过上面的一系列安排，运营公司的资产、收入和利润均归属境外公司，被境外公司合并报表用于境外上市（参见下面：VIE结构图）。VIE属于海

5、外上市红筹模式的一种，我国涉及监管红筹模式的法律法规一直处于“松”与“紧”之间转换。20GG年1月，国家外汇管理局发布11号文（《关于完善外资并购外汇管理有关问题的通知》），此后，又发布了29号文（《国家外汇管理局关于境内居民个人境外投资登记及外资并购外汇登记有关问题的通知》）。上述两个文件规定，在境外设立公司或以境外公司并购境内资产等需要到国家商务部、发改委与外管局进行审批，这样导致通过红筹方式去海外上市工作处于停顿状态。20GG年10月份，国家外管局发布75号文（《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》）终止了上述11号和29号文两个文件。75号文明确了

6、境外设立特殊目的公司、返程投资等业务的登记管理程序，境内企业通过申报也可向特殊目的公司支付利润、清算、转股、减资等款项。于是，红筹模式获得短暂的缓冲空间。77A版优质实用文档7A版优质实用文档20GG年8月，国家六部委又联合发布了10号文（《外国投资者并购境内企业规定》），10号文规定境内公司在境外设立特殊目的公司，应向商务部申请办理核准手续，并规定了关联方并购的详细条款。10号文第11条规定：“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批；同时，当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。”VIE模式是否属于第11条所

7、说的“其他方式”规避审批要求？目前，国家各部委及法律界对此尚无明确定论，VIE结构在海外上市仍然得到继续使用。二、VIE结构在实践当中面临的法律风险1、VIE结构的在境内的合法性仍然处于模糊状态，影响境外公司或已上市公司的稳定性。境外资本通过VIE结构往往投资国家限制性、禁止性行业，众多在境外上市的互联网、传媒等创新性公司大都采用VIE结构。我国商务部、证监会等对VIE没有明确的定论，默许VIE的存在。中国法律法规中并没