vie结构的风险分析

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1、VIE结构的风险分析VIE结构目前仍然游走在法律的灰色地带，虽然中国政府没有否定VIE结构的做法，也没有法律肯定VIE的合法性。所以VIE结构蕴藏较大的法律风险，而这些风险也引起了一些IT圈的人士的关注，中国互联网巨头百度CEO李彦宏曾就这个问题有过提案。那么在中国的法律制度体系中，对针对VIE的规范有哪些？VIE的主要风险又是什么？如何才能预防和防范由此带来的风险？一、中国有关VIE的法律制度变迁中国的VIE规范是由正式的法律和政府部门的政策法规组成的。此外，已经发生的一些判例也值得参考。2006年8月，国家六部委联合发布了10号文（《外国投资者并购境内企业规定》）。10号文中第十一条规

2、定：境外公司在我国进行了关联并购应报商务部审批;当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。将来，政府监管部门有可能认定VIE属于采用“其他方式”规避关联并购的审批手续。2006年，信息产业部出台的相关通知，指出将对互联网公司使用VIE结构赴海外上市进行密切监视。这说明政府监管部门密切关注VIE结构的发展，并没有对VIE放任发展，将来可能收紧政策。2011年2月，国务院办公厅发布《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，并购安全审查制度已经将协议控制方式认定为“外国投资者取得实际控制权”的一种并购方式。这说明境外资本通过协议控制方式进入我国限制性行业的做法属于并购的

3、一种模式。2011年6月，由于受到“支付宝事件”影响，香港联交所对通过VIE结构上市的企业特别关照和从严，一般要求申请企业针对原VIE结构采取改进措施，加强VIE结构的稳定性和控制力。曾有拟赴港上市的境内企业倒在这一政策前面。2012年10月，境外资本通过委托境内公司投资我国限制性行业领域公司的行为，被最高院认定无效。香港己故富豪龚如心的香港公司曾委托境内一家公司代持某知名银行的股权，并提供了全部资金。境内公司在巨大的利益面前不予执行委托投资协议，香港公司为了取得该银行的股权和投资收益，提起民事诉讼。该案件处理过程一波三折，司法流程耗时漫长的12年，2012年1◦月，最高人民法院最终做出了

4、终审判决。最高院以违反当时金融机构禁止外资进入的规定，判决香港公司和境内公司签署的系列委托协议无效。VIE结构尽管不等同于委托投资关系，但是，VIE结构也是间接进入我国限制性行业，其风险仍然需要引起重视。2012年，中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会仲裁的两个涉及VIE结构争议案例，仲裁机构均认定VIE协议安排无效，其裁决的依据包括：以表面合法形式掩盖非法目的；违反我国禁止性行业管理法规。上海仲裁委的仲裁案件具有独特的事实和争议背景，不应作为VIE结构无效的代表性案例。不过，仲裁机构裁决VIE无效的适用标准和逻辑推理值得投资人和企业加以关注。2015年1月，商务部出台的《外国投资法》（草案

5、征求意见稿）拟对VIE结构做出规范，在条款的数量上远远超过了现有的外商投资相关法律，除了数量制胜以外，《外国投资法》（草案征求意见稿）中也有很多值得关注的亮点，诸如对于外国投资者，征求意见稿在依据注册地标准对外国投资者予以定义的同时，引入了“实际控制”的标准；废除了外资三法确立的逐案审批制度，进一步推行了类似上海自由贸易区的负面清单模式的外资准入管理制度，进一步明确和整合了外国投资国家安全审查制度，规定了外国投资信息报告制度，整合了外商直接投资、股权投资、债权投资及资产投资等方面的法律适用等等。征求意见稿也进一步规定了有关协议控制架构的法律适用及涉及的问题。二、VIE结构的风险及其特征国内

6、股权投资领域的“支付宝事件”、雷士照明控制权之争、后谷咖啡公司投资争议、双威教育的投资基金和创始人诉讼、海富投资的对赌条款被判无效案件、PPG案例的失败等，这些PE投资争议的案例反映出投资机构在境内的投资活动面临着复杂的投资风险和现实困境，投资方和企业之间需要重视风险的预防和管理，避免和减少投资争议的发生。（一）导致VIE结构风险的原因第一，国内在股权投资方面的立法工作和司法实践相对滞后，对风险投资的国际惯例认识不足;第二，境外投资机构和境内企业及管理者之间的文化观、价值观差异较大；第三，社会诚信体系尚不健全，企业运营过程中，部分企业创始人容易发生道德风险；第四，部分企业的公司治理相对落后

7、，家族或家长制管理理念未能根除；第五，部分创业型公司的资金使用和财务管理不规范现象突出；第六，投资机构作为小股东的权益容易遭受侵害，法律救济措施尚不健全。（二）VIE结构的风险分类解析1.合规性法律风险政府对VIE结构在境内的合法性仍然没有明确说法，影响境外公司或已上市公司的稳定性和安全性。VIE结构所涉及的一系列法律行为，在法理上被称为脱法行为，即规避法律的行为，指以迂回手段行为规避强行规定。实是在利用合同自由，以求达