私募股权投资中vie结构风险控制和争议解决分析

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1、VIE结构风险管理和争议解决卿正科合伙人Part.4VIE争议解决及律师角色Part.3VIE结构风险表现特征Part.2VIE结构争议案例分析Part.1VIE投资模式简析目录PART1.VIE模式简析一、VIE内涵：VIE,即“协议控制模式”。企业创始人在境外设立境外特殊目的公司（SPV,）在通过境外公司名义，返程设立外商独资企业（WFOE），并以WFOE名义，通过《经营协议》、《独家咨询或技术服务协议》和《股权质押协议》等协议，控制境内企业（运营公司）的全部经营活动，进而取得境内企业的主要收

2、入和利润。二、VIE境内外法律基础：1）财务概念--美国财务会计标准委员会(FASB)制定的FIN46条款；2）SEC相关规定。3）香港联交所规定4）中国合同法“意思自治”原则5）中国外汇管理规定（75号文）三、VIE结构的目的：1）新浪上市-绕开中国外资禁止投资领域的规定，如互联网、教育等；2）境内权益注入境外特殊目的公司（上市主体）；Part.1VIE投资模式简析PART1.VIE模式简析3）10号文颁布后，用于绕开10号文第11条的“关联并购”条款。四、VIE的法律文本构成（以互联网公司为例

3、）1）《独家服务协议》关键条款：WFOE提供中国法律许可的技术和咨询服务；运营公司根据营业额提供财务报表和支付费用。2）《业务经营合作协议》关键条款：WFOE有权向运营公司委派管理团队和董事等；运营公司股东承诺配合，并承担善意管理义务和不作为义务。3）《独家购买权协议》关键条款：运营公司股东向WFOE授予独家股权（和资产）购买期权；运营公司及股东承诺配合和履行对应期权的相应义务4）《股东表决权委托协议》关键条款：运营公司股东向WFOE授予股东表决权的范围；WFOE代表股东行使股东决策权。5）《股权

4、质押协议》以及知识产权质押、动产浮动抵押等关键条款：运营公司股权、专利、商标、动产等向WFOE进行质押；WFOE或指定第三人取得上述担保权益。五、VIE结构的业界动态1、马云“支付宝”事件马云单方面通知投资方终止支付宝公司相关的系列控制协议，通过自己内资公司收购支付宝公司股权，获取第三方支付牌照。（马云炮轰VIE,引发VIE地震！）2、浑水等公司做空中概股，猎杀中概股，中概股市值全面下跌，导致境外上市低迷。如：东方纸业（ONP）、绿诺科技（RINO）、多元环球水务（DGW）和中国高速传媒（CCME

5、）都惨遭浑水公司猎杀，其中三家已经被交易所停牌或摘牌。（原因：前期中概股泡沫过大；部分公司不规范；两本账避税；浑水工商查询等）3、双威教育境外上市公司资产被掏空，SEC调查；4、新东方VIE事件引发SEC再次调查，VIE的合法性和稳定性再次受到质疑，中概股估值再次缩水。5、分众传媒拟私有化退市。六、VIE相关法律监管动态1.外汇监管2005年：外管75号文（《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》）；确立制度——“境内居民设立境外特殊目的的公司需要进行返程投资的外汇

6、登记”。2007年：外管106号文（75号文的操作规程）2008年：外管142号文，规定“外资企业资本金结汇后不能用于股权投资，只能在营业范围内使用。”2009年：外管77号文（资本项目外汇管理业务操作规程）2011年：外管19号文（《境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程》）“十号文”2006年8月，六部委发布《外国投资者并购境内企业暂行规定》。十号文建立了两项审批制度:一项是十一条关于关联并购的问题；另一项是第四十条的要求，以中国的特殊目的公司为平台，以境外公司的股份换境内

7、公司的股权，境外特殊公司境外上市需要审批；3.《外商投资准入管理指引手册》（2008年版）：限制10文关联并购的适用范围。4.“六号文”：《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》第三条。（受到马云事件的影响）2011年9月1日起实施的《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》（简称“暂行规定”）第九条；5.10号文后红筹模式境外上市情况2008《外商投资准入管理指引手册》：“在外资并购的审批说明方面，明确说明10号文并购的标的公司只包括内资企业，已设立的外商投资

8、企业中方向外方转让股权，不参照并购规定。不论中外方之间是否存在关联关系，也不论外方是原有股东还是新进投资者。”上市案例：忠旺集团兴发铝业等；途径：通过境内企业变更JV方式，再进行收购，排除10号文适用。2011香港联交所规定：当申请人经营的业务不属于中国相关法律法规规定的限制外资进入的行业时，申请人不得采取协议控制模式。市场低迷，VIE模式遭受境外投资者质疑。案例一：两家国际顶级PE基金等投资某SNS公司Part.2VIE结构争议案例分析案件背景：创始人管理运营国内项目公司，从事S