私募股权投资境外上市VIE结构法律分析

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1、VIE结构法律分析个结构呢，当然并购和上市都是会遇到的。这个结构的关键点是在境内，是独资企业和项目运营企业之间的合同控制关系，为了满足VIE条件，达成合并财务报表的目标，对于主要经济收益、公司运营、股份的可能控制着一系列的合同控制是一定要实现。而且此外还需要建立资金链的连接，使得境外融资，包括PE等投资人的优先股融资和未来境外上市获得的资金，能够从境外通过独资企业，进入到项目运营公司当中。通常的做法就是独自公司对于境内项目公司的个人股东提供贷款，然后个人股动用增资的方式将贷款投入项目运营公司，然后将项目运营公司的股权质押给

2、提供贷款的独资公司；并且和独资公司签订股权的独家出售协议，规定在不能还款时，独资企业有排他性的股份买受权。当然还有要其他的一系列技术性的服务协议或者合作协议，使得资金能够返回独资公司。这个安排，是否符合中国法律呢？在一系列民营企业小红筹上市的招股书里面，我们都能看到中国律师的意见。措辞各有差异，但是答题内容千篇一律：以上结构安排在本律师事务所看来，符合中国法律，但是不能保证中国政府监管机构对此有其他理解，也不能保证未来法律法规变化导致该结构存在法律问题。这几乎就是废话。而且是比较大胆的废话。我们来看看中国法问题在哪里：1、

3、独资企业可否向个人提供贷款。目前中国法律禁止非金融机构企业对其他企业提供贷款，如果要做，必须通过银行安排委托贷款。但是对于企业向个人提供贷款，并没有限制性规定。一般理解，没有限制就是许可。这是一种理解。但是另外一个角度看呢，这种许可，也不能超过一定的范围，举个例子：如果一家非金融机构，面向个不特定多数个人，以经营营利为目的，长期大量提供贷款，收取利息和抵押品，这完全就是一个金融机构的行为，肯定是未经特许而经营金融业务，是违法的。同理，一家企业（独资公司），可否向项目运营公司的股东个人，以实际控制另外一家企业为目的提供贷款呢

4、？这种做法实际上是在规避中国法律对于外资进入某一行业、或者某未经特许的、无资质的企业经营某一行业的投资限制，因而，如果主管机关判定其违法（合法形式掩盖非法目的的民事行为），也不是没有道理的。2、股份质押和独家买卖协议。独资企业的外资身份，或者没有取得某种具体资质，导致其不能经营项目公司的业务，才使得VIE结构成为必要。股份质押这种情况下是可以的吗？因为股份转让是不行的，那么股份质押也很可能是不行的。固然，这个问题还需要进一步探讨，而且可以争论说，质押和转让并不一样，因为未来行使质押权的时候，质押物（股份）是可以向第三方出售

5、的，并不一定要向无特别资质的独资企业出售，但是，如果要是结合了股份的独家买断协议，则这种辩护意见就站不住脚了。两个协议结合起来看，目的很明显。它违反中国法律的关键点在：第一，违反担保法关于不得流质的规定（当然，俺不认为现行的不得流质的规定是个好规定）；第二，如果因为外资缘故或者没有特别资质，那么独资企业事实上买受运营公司股份的交易也是违反法律的，这种合同项下的权利义务是根本没有法律上的执行效力的，假使说别的points中国律师还能出具意见说“我们认为没有问题，但是政府可能意见不同，未来法律变化也难说”，这个point绝对是

6、现行中国法项下很明显的违法，为什么还能睁眼说瞎话呢？3、VIE结构中，运营公司的个人股东有时就是境外公司的个人股东，有时候则是他们的亲属等等，如果是别人，通常有代持关系。这个结构实际上回避了商务部2006年10号令关于关联人并购要经过商务部批准的规定，10号令的要求是很宽泛很明确的，即不得以代持、合同安排或者任何变相并购方式规避10号令的相关要求。VIE结构是很明显的规避。但是，这完全是中国法的问题。俺们作为外国律师，最后还是要defertoPRClawyers'opinions，而且中国境外上市已经不少了，VIE结构先例

7、比比皆是。外国投资人对此的风险也是心知肚明的。承担就是了。要是有一天，商务部真的拿某一家境外上市公司动了刀子，那可以想见，纽约和纳斯达克的中国股不知要大跌多少。这一要看商务部到底有么有兴趣去搞这个事情，以及那位即将退休的领导，到底有多大能量来在下台前执行自己的主张了（因为ta的阻拦，俺们一个dealoftheyear，已经上报国务院了，本来春节前应该能拿到商务部批准证书的）。1、关于中国律师的法律意见书所谓法律意见书意味着责任的承担，每一个措词应当最大限度的满足客户的要求，也应当最大限度的保护自己免于承担不利后果。对于VI

8、E模式，每个中国律师都清楚其中对于法律的规避，但是往往在masteragreement的cp中会要求一个clean的legalopinion，那么怎么办呢？事实上，一个优秀的VIE模式，如果你把它拆解开，每一个部分都是符合法律规定，都是合法有效的，即我们所谓的validexistingundertheP