[法律资料]对侵权行为法中过错问题的再思考

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1、对侵权行为法中过错问题的再思考　　侵权行为法中过错责任原则的确立，是法律文明进步的标志之一，它在填补损害结果、实现社会正义等方面都发挥了巨大的作用，因此，“现代社会，尽管各国的社会制度、历史习惯、经济发展状况等存在重大差别，但各国侵权法皆以过错责任为原则。”虽然，有关过错问题的著述可谓浩如烟海，其中也不乏真知灼见，但这并不意味着我们就完全弄懂了这个问题，笔者认为，有一个现象是耐人寻味的：法官、律师、甚至一般当事人，在具体案件中，对于特定事实，都能恰当地运用故意、过失、过错等概念作出评断，然而，要他们抽象地阐述这些概念时，他们又茫然无措，反之，理论界人士虽

2、然在有关过错的抽象理论问题上可能各执一端而且自成体系，但在对具体问题的判断上却可能高度一致。这种现象，与下述现象非常相似：一个非常熟悉某一地区路线的人，却画不出该地区的交通地图，反之，绘制地图的人，虽然有不同的画法，但真正走路时，还是走的同一线路。这种现象说明，流行的过错理论，一定存在什么问题，才使得它们与审判实务没有多大联系，笔者认为，流行的过错理论虽然在体系上可能完美无缺，但却如一张格式齐全的空头支票，在实践中没有兑现价值，所以，有必要对过错问题作重新思考，并在此基础上，重建这一理论。　　一、对三种过错理论的诘难21　　通常认为，过错，或称归责之意思

3、状态，与行为、损害结果、行为与损害结果之间的因果关系、有的还加上行为的违法性，是一般侵权行为的构成要件，换言之，一般侵权行为正如一辆汽车，是由几大部件组装而成的，汽车由动力系统、传动系统、电路系统构成，要进一步了解汽车，我们就分别要问：动力系统是什么?传动系统是什么?电路系统是什么?别人可以用图片、实物给我们作解答，依同样的思维习惯，我们要问行为是什么──人的身体动或静的状态，损害结果是什么──他人人身、财产受到损害的实际程度;这些要件我们能够凭经验所感知，一般说来争论不大，然而，过错是什么呢?由于我们看不到它，听不到它，摸不到它，即不能凭我们的经验所感

4、知，因此，就众说纷纭，对“过错是什么”这一问题的不同回答，形成了三种不同的过错理论，笔者将分析这些理论，并指出其不可克服的困难。　　流行的过错理论，大体上可分为主观过错说、客观过错说、主客观相结合的过错说三种，现逐一分析如下：　　(一)对主观过错说的分析　　1、主观过错说的基本观点。　　主观过错说认为，过错是一种应受谴责的心理状态。这种心理状态是什么呢?“它不同于人们在渴望避免有害结果时常常感到的那种心理状态(着重号为笔者所加)。”也就是说，过错是一种“状态”，这种状态之所以称为心理状态，是因为它存在于致害行为人心中，能够被它的主人“感到”，如果致害行为

5、人心中存在着这种被称为“过错”的心理状态，他就会感到，就会有某种感觉、感受，正如人们对往事的回味或对刺激的反应一样，这时的感觉或感受，与人们在渴望避免有害结果时的感觉或感受不同。为什么这种心理状态是应受非难、应受谴责的呢?因为致害行为是这种心理状态自由选择的结果，也即，它是致害行为的发生原因，是行为人实施致害行为的心理动力，所以，致害人承担责任的基础不是行为而是行为的发生原因，致害行为本身是“无辜”的，“有罪”的是使它发生的心理状态，换言之，侵权行为与非侵权行为的区别，不是行为与行为的区别，而是象幽灵一样隐藏于行为人心中的“心理状态”的区别，所以，十九世

6、纪德国法学家耶林就说：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理犹如化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白”21。可见，过错这种心理状态，象氧、象汽车一样是实际存在的，虽然它没有长、宽、高，不占据空间，即使解剖人脑，也找不到它的位置，但它毕竟是“不依赖于法院的感觉而存在的实际心理过程”，所以，“法院的任务归根到底就在于借助一切可以获得的证据，千真万确地查明这种心理过程，并把它如实反映在自己的判决中”，概而言之，如果一个致害行为恰好就是由这种心理状态引起的，那么，该致害行为就是侵权行为，行为人就应承担责任，认定过错，就是

7、揭示出这种心理状态。　　2、主观过错说面临的困难。21　　(1)即使过错真的象氧、象汽车一样是一种实际存在的，我们能说出“在那儿”的东西，或者，象燃烧、核裂变、核聚变一样是实际存在的，我们能说出“正在”、“已经”、“将要”发生的过程或状态，以我们现有的工具、技术，我们尚无法观察、测量。象燃烧，它指称的是一种实际存在的状态或过程，这个过程是可以观察、测量的。如果我们发现一个物体正在发热、发光，并且，正由一种物质变为另一种物质──木头正变成碳，这时，我们可以断定物体正在燃烧，这个过程、这种状态，我们能够观察、测量，但是，对于“过错”这种心理状态，我们能做些什

8、么呢?我们即使能精确地测量一个人的心率、血压、甚至神经活动，但我们对他究竟在想什