侵权行为法中之过错研究报告

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1、侵权行为法中之过错研究报告一、讨论之界定——作为归责原则之过错和作为构成要件之过错过错是现代侵权法上的中心概念，但是需要指出的是过错一直是在不同的意义层面上被讨论使用着，所以首先有必要说明的是我们此处所说的过错是在何种层面上展开的。过错之所以成为现代侵权法中的中心概念，是和过错责任原则获得空前的承认并成为侵权法中的主要归责原则不可分的。在过错责任原则之下，行为人之所以受到法律的否定性评价，承担法律上的不利益的根本原因是行为人具有过错，一种硝法律上可得非难的心里状态，一种“人格鳓过错”，耶林说：“使人负损害赔偿的，抚不是因为有损害，而是因为有过失，其道拈理

2、就如同化学上之原则，是蜡烛燃烧的，滋不是光，而是氧，一般的浅显明白。”，圣在这个层面上过错是一个事实概念，纯粹蝮是道德评价的对象，这种理解等同于通常恃意义上对过错的理解。但是这仅仅是在彦法律精神，法律原则层面上的讨论，当这种精神、这种原则外化为法律的具体制度婢的时候，过错作为一个法律上的概念必然煦同时改变了内涵。原因很简单，法律上的拧概念都包括了法律的评价，对于能够真实螨感知的对象，例如物、行为，法律上的物就13/13和行为尚且不同于生活中的物和行为；对吮于法律无法直接感知的对象，法律必须通氩过一定的媒介来拟制。作为归责原则的过郢错更接近于现实的作为一

3、种心理的过错，遥但是作为具体构成要件的过错是作为归责丕原则的过错的形而下。这完全等同于行て为能力的规定。法律对于行为能力的规定镇，其精神无非就是考虑到不同的人有不同槠的智识水平，应当区别对待。但是法律无臭法具体考察每个人的具体智识标准，所以┸法律通过可以客观判断的年龄来标志人的τ这种一般的智识水平。实际上18岁生日兔之前的一天和18岁生日之后的一天，作璩为个体的人没有任何变化。并且这种判断埃标准的客观化在某些时候会导致不公平，慷会导致对设置行为能力初衷的背离，例如玺在已经达到18岁标准，但是智力水平低溘于法律要求的一般水平，同时又达不到限簧制行为能力人这

4、一法律网开一面的标准的コ时候，其实是法律由于自身所无法克服的咿弊端而不得不牺牲了少数人的实质利益。邈法律上的人从来就是一个拟制的人，早嗷在罗马法上，法律上拟制的人就不包括生傺物学意义上的人-奴隶。自德国法后，法舛律上的人虽然不再以身份为划分标志，但癃是法律以意思表示为中心来创造了法律上跸的人。法律要进行规范性的调整，这就是不可避免的牺牲。过错在侵权法中的地13/13位同行为能力的拟制是同样的机理，只是由于在两个层面上，都未作区分的都用了券同样的语词-过错，所以导致了很多不必厘要的争论。关于对于过错的主客观之争玺，我们认为对下文的讨论影响不大，客观蘑

5、说认为“导致赔偿责任的不是‘过错’，纲而是对具体情况下必须施加的注意义务的蔌标准的偏离”，但是为了解释这种归责的辄正当性，不可避免的客观说还是在找寻某均种理论基础来作为其上位的指导，所以我耿们认为客观说毕竟还是在法律原则的下位晗，即在具体的法律制度上来谈论过错的。蟠所以本文所讨论的其实是在具体的侵权⒏法中，侵权行为构成层面上的过错，纯粹鳋是一个法律的概念。于是第二个问题就转〈化为这两种过错如何衔接的问题。由于猃各国即使同在构成要件的层面上，过错概念还是不同的，fault和negli赊gengce和中国民法典中的“过错”┶就不是一个意思。所以先有必要在各

6、个特屹殊的侵权法体系之外讨论过错应当具有的靡地位和基本内涵。二、过错在侵权法中膦的地位侵权法是一种损害赔偿法，在刑栋法从侵权法中分离之后，剩下意义上的侵＊权法的主要课题就是如何在一定社会中解拚决对损害的填补问题，而惩罚就降至次要苦13/13和例外的情形。因此一定的损害以及损害属行为是任何侵权法体系所无法回避的两个府因素，即构成侵权的事实要件。问题是如解何将这一损害归结于一定的行为人，使之艾承受这种不利益，这也就是侵权法上的“芎归责”。首先是事实的因果关系，当然栎事实的因果关系有时会牵扯至极为广泛的╉范围，法律于是对于事实中的因果关系做司了限定，也就是说对

7、于这种纯粹客观的事章实要素加进了法律评价的因素，但是在一果般情况下，这三者还是一个事实要件，对点这三者的认定，完成了进入侵权法评价视肩野的工作。然后展开了侵权法的评价过啜程。评价的中心问题是：是否有法律所反对的情形存在。也就是说这种行为是否ろ法律认为是错的，与“法律所违背”，并盯要求承担一定的法律上的不利益。在这个狗意义上，违法性是侵权行为的核心概念。但这只是一种框架性的概念，何谓违法性鲴？如果认为损害本身就构成违法，那就是孥客观归责；如果认为是行为对法律禁止性砝规定的违反本身就构成违法，那么是严格ゑ责任；如果认为是行为人的人格态度，那颖就是过错责任。

8、所以此处的违法性概念只渍有解释论上的功能，没有一种构成上的功能。显然现代侵权法