侵权行为法总论第十一章过错

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1、第十一章过错第一节过错之概述一、过错的概念与意义“过错（fault/Verschulden）”包括两种形式：故意与过失。现代侵权行为法中的“过错”成为一种综合实现各种法律价值的技术性手段。将过错简单地看作道德评判或者心理学测试的说法，与将对过错的判断说成是法官的直觉或情感的说法一样都是不全面的。二、过错能力（一）过错能力、民事行为能力与民事权利能力（二）过错能力的意义（三）过错能力的判断关于过错能力的判断，核心的问题在于，加害人是否具有识别能力。申言之，只有当加害人对于其从事的加害行为的危险或对他人造成的损失具有认识，并且能够一般地理解自己的行为可能以某种方式产生责任

2、之时，才认定该加害人具有过错能力。第二节故意一、故意的概念与类型故意（Vorsatz）是指行为人明知其行为的后果或者其行为违反了某种义务而仍然有意为（Will/Wollen）。之的一种主观心理状态，因此故意必须包含两个要素：明知（Knowledge/Wissen）与欲求1.直接故意2.间接故意二、故意与恶意“恶意（malice）”一词通常有两种意思：其一，某种事实，即坏的意愿、恶毒仇恨、为了害人而害人；其二，描述某一必然造成他人损害的行为。通常，侵权行为法中仅在前一种意义上使用该词。区分故意与恶意实际上是为了更精确地界定权益的保护与维护行为自由这两种价值的边界。三、故

3、意在侵权法中的地位（一）有些侵权行为仅以故意为其主观构成要件（二）数人共同故意实施的侵权行为当然构成共同侵权行为（三）故意对因果关系的判断具有很大的影响。（四）受害人对于损害的发生具有故意时，免除侵权人的侵权责任第三节过失一、过失的概念与类型1.重大过失2.一般过失3.轻微过失二、过失的判断：主观标准与客观标准（一）主观标准故意（intention）是指行为人对特定的或可得特定的损害结果的发生是明确知道，并且意图追求此种损害后果的发生。而过失（negligence）是指行为人对于特定或可以特定的损害结果的发生应当预见、能够预见，但是没有预见的心理欠缺。（二）客观标准1

4、.德国法上的客观过失2.英美法上的合理人标准3.谁是“合理的人”或“善良管理人”三、我国侵权法中的过失判断标准关于我国侵权法中应当采取何种过失判断标准，目前理论界比较一致的看法是，采取客观标准比主观标准更为合理。四、判断行为人过失时应当考虑的因素（一）行为人的预见能力应当考虑行为人与受害人之间的关系以及受侵害的权益这两种因素，从而正确地判断行为人是否具有预见能力。（二）行为人的职业或者营业1.负有安全保障义务的特定主体的过失的判断2.专家过失的判断标准（三）预防、控制危险的成本与收益（四）加害行为的危险程度与损害后果的严重性（五）一般社会常识第四节违法视为过失一、违法

5、视为过失概述（一）法律上的当然过失是指当成文法明确规定了被告对原告所负有的注意义务时，如果被告违反了该注意义务，那么就理所当然地表明被告的行为具有过失，这种过失是无可争议的。（二）违反保护他人法律的侵权行为二、我国法上的违法视为过失关于违法视为过失，我国法律没有明确的规定。但是，无论是理论界还是实务界都认为，当有些法律专门规定了在特定情况下特定的当事人的特别注意程度时，如果违反法律的这一规定，即可认定过失。第五节过错推定一、过错推定概述（一）事实自证法则（resipsaLoquitur）所有的判例与学说都肯定了在适用事实自证法则的案件中，原告必须证明以下两点：1.导致

6、损害发生的事件必须是在被告没有过失的情形下通常是不会发生的。2.被告的行为必须是导致损害的法律上的原因（二）外观证明外观证明也被称为“表见证明（Anscheinbeweis）”，它并非一项独立的证明手段，而仅仅是在证明评价过程中对经验规则的运用，这种应用的前提是：存在所谓的典型的发生过程，亦即由生活经验验证的类似的过程，由于该过程具有典型性，它可以对某个过去事件的实际情况进行验证。二、我国法上的过错推定在我国，过错推定是指，依据法律的规定，某一行为造成他人损害之后，直接推定加害人具有过错，受害人无须证明加害人具有过错，如果加害人不能证明自己没有过错或者存在法定的免责事

7、由，则应当承担侵权责任。就涉及法官如何判断所有人或管理人已经证明了自己没有过错。这里涉及两个问题：1.《民法通则》第126条中所有人或管理人“证明自己没有过错”中的“过错”究竟指的是何种过错？2.如何判断所有人或者管理人已经证明了“自己没有过错”？