现代侵权行为法中过错责任原则的发展(程 啸 张发靖)

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1、现代侵权行为法中过错责任原则的发展程啸清华大学法学院副教授,张发靖中国政法大学上传时间:2007-9-3关键词:过错责任原则/过失的客观化/违法视为过失/过失推定内容提要:过错责任原则是侵权行为法中一项基本归责原则，但是随着社会的发展，从近代侵权行为法到现代侵权行为法的发展中，过错责任原则也出现了一些值得注意的新发展，主要表现为过失的客观化、过失推定以及违法视为过失。进人20世纪后，面对日益频繁的各种损害事故，一方面侵权行为法迫切需要确立新的归责原则—危险责任或无过错责任，另一方面过错责任原则为应对挑战也出现

2、了不少新的变动。本文旨在阐述过错责任原则于19世纪末至20世纪中后期在主要发达国家中出现的一些变动，以为我国侵权行为立法提供参考。一、从主观过失到过失的客观化(一)主观过失理论近代侵权行为法中，依据自由意志理论，过错就是滥用自由意志而具有的道德上的可非难性。因此，过错指的是行为人主观心理状态的欠缺，申言之，故意(intention)是指行为人对特定的或可得特定的损害结果的发生是明确知道的，并且意图追求此种损害后果的发生。[1](P94)而过失(negligence)是指行为人对于特定或可以特定的损害结果的发生

3、应当预见并且具有预见的可能，但却未预见的心理欠缺。过失的归责基础就在于行为人对于损害的发生原有预见的可能，只是由于意思集中的欠缺，导致违反了该注意义务，而没有预见，所以判断过失的重心在于行为人对于损害的发生是否能够预见，学说上称为“预见可能性说”。[2](P46一47)判断此种预见可能性是否存在，应当考虑特定行为人的年龄、性别、健康、能力等主观因素以及其当时所处的环境、时间以及行为的类型等因素。这种将过错看成主观心理状态的欠缺并依据具体行为人的因素判断过失有无的理论就是所谓的“主观过失理邸薄４酥掷砺墼?9世纪

4、前期与中期极为盛行，为许多国家的理论界与实务界所采纳。较之于结果责任，主观过失理论以行为人的心理状态的欠缺作为判断过失的标准并以之作为归责的事由具有极大的进步性，适应了社会发展的需求。而且在传统的农业社会与工业革命初期，由于当时没有过失而产生损害的情形非常少见且人与人之间地位的互换性依然存在，所以主观过失理论尚不至于造成太大的不公。但进人20世纪之后，此种理论渐渐显现出巨大的缺陷:首先，过失的证明日益困难。依据过错责任原则，受害人要获得赔偿，必须证明加害人主观上具有过错，但是，在进入现代社会之后，高科技与专业

5、领域造成的损害事故日益增多，受害人碍于知识能力等多方面的原因，常常很难证明造成其损害的机器设备的管理人或使用人主观上具有过失，更无法证明一些专业人员的过失，这对于受害人是极不公平的。其次，工业革命以来，各种刚刚发明的新技术、新机器的使用造成了大量的损害，而对于这些损害的发生加害人往往并没有过错。因为这些技术与机器尚不成熟，其是否会造成损害以及造成何种损害，加害人也是无法预见的。第三，著名的霍姆斯法官曾言:“10法律的标准是一般适用的标准。构成某项特定行为内在性质的情绪、智力、教育等情况，层出不穷，因人而异，法

6、律实在难以顾及。个人生活在社会当中，必须从事一定标准的行为，在某种程度上牺牲自己的特性。这对于公共利益而言，是非常必要的。某个人天生急躁、毛手毛脚，经常制造意外而伤害邻居，在这种情况下，他的天生的欠缺在天堂的审判中固然可以被宽青，但是此种过失的行为对于邻居来说，确实造成了困扰，他的邻居就有权要求这人以一定的标准来从事行为，由社会大众所设立的法院应当拒绝考虑加害人的个体差异。”[3](P15一16)进人20世纪后，专业分工越来越细，任何人在现代社会要生存下来都不得不依赖他人。社会结构的深层次变化使得法律如果要维

7、持人与人之间这种无法回避的“亲密接触”状态的和谐与稳定，就不能再以“采菊东篱下，悠然见南山”的年月或者“土路风车水磨”时代中能够老死不相往来的个人是否应当注意却不注意作为判断过失的标准，而必须树立一个新的标准。这种标准能够使依据它行事的社会成员之间保持相当的亲和力与协调性，既能够保证社会生活的正常进行又能最大限度地维护个人的行动自由，为此法律或法官就要制造出一个新的标准。(二)客观过失客观过失也称为过失的客观化，确切地说，就是认定过失标准的客观化，即在认定是否具有过失时不再探究特定行为人主观心理状态，也不因行

8、为人的年龄、性别、健康、知识水平等主观因素的不同而有差异，而是统一采纳某种基于社会生活共同需要而提出的客观标准即“合理的人”或“善良管理人”的标准，将合理的人放在与行为人相同的情形之下，看看这个合理的人对于损害的发生是否可以预见、是否可以避免。如果合理的人都无法预见也无法避免，那么行为人就不具有过失，否则具有过失。1.德国法上的客观过失德国民法典颁布之前，主观过失理论曾一度占据主导地位，著名的法学家