浅析vie模式的法律监管及《外国投资法》对vie架构的影响

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1、浅析VIE模式的法律监管及《外国投资法》对VIE架构的影响VIE架构的概念及构造概念界定VIE（VariableInterestEntities,可变利益实体），是美国财务会计标准委员会（FASB）在其颁布的第46号修订案中制定的一项术语，是指投资企业持有具有控制性的利益，但该利益并非来自于多数表决权。根据FIN46条款，凡满足以下三个条件屮任意一个的SPE都应被视作VIE,将其损益状况并入“第一受益人”的资产负债表中：第一，风险股本很少,这个实体（公司）主要由外部投资支持，实体木身的股东只有很少的投票权；第二，实体（公司）的股东无法控制该公司；第三，股东享受的投票权和股东享受的利益分成不

2、成比例。VIE结构在我国又称“协议控制模式”，指境内企业创始人在境外设立境外特殊目的公司（SPV）,再通过境外公司在境？壬枇⑼馍潭雷势笠担?WOFE）。在WOFE和境内运营实体公司之间，通过建立《经营和管理协议》、《独家咨询或技术服务协议》和《股权质押协议》等协议，控制境内运营公司的全部经营活动，进而取得境内企业的主要收入和利润。VIE架构的构造及我国的应用以我国企业为例，VIE架构通常为“两内两外”模式：首先，公司的创始人或与之相关的管理团队设置一个离岸公司，比如在维京群岛（BVI）或是幵曼群岛。而后，该公司与VC、PE及其他的股东，再共同成立一个公司（通常在幵曼群岛），作为上市的主体。

3、上市公司的主体再在香港设立一个壳公司，并持有该香港公司100%的股权。而后，香港公司再设立一个或多个境内全资子公司（WF0E）。最后，由WFOE与国内运营业务的实体签订一系列协议，达到享有VIEs权益的冃的，同时符合SEC的法规。新浪、阿里巴巴、百度、盛大、新东方教育科技集团均通过该模式向国外投资者募集资金。VIE架构产生的原因分析VIE架构产生的原因可以分成主观和客观两个层面分析。从主观上看,VIE架构的引入与屮国互联网企业面临的资本困境有关。相比我国规定境外直接上市的高财务要求，在境内上市无望预期下，以互联网为代表的境内企业在其发展初期，采用VTE模式进入境外资木市场，不但有效地规避我

4、国外商投资限制以达到融资期望，而且极大地促进了我国营企业的快速发展。从客观上说，VIE架构的诞生极大地推动了屮国互联网行业的发展，乃至推动了中国的技术进步和经济发展。首先，对境内拟上市企业而言，采用VIE模式到境外募集资金可以对该企业的成长形成较为系统的支持。其次，VIE模式对我国互联网行业乃至中国经济的发展，起到了正面推动作用。若没有VIE模式，境内外资限制政策可能会导致整个互联网行业发展降速甚至停滞，当前市场屮的一些巨头如阿里巴巴、百度、腾讯等也难以达到今天的辉煌。故VIE模式开创了中国互联网企业具有中国特色的境外募资模式。正是基于此种原因，中国政府及其监管部门一直以来对VIE模式持默

5、认的态度。VIE模式面临的风险类型VIE模式因规避外资投资限制而产生.既带来了利润，也妞临着各类风险，主要表现在以下几方面。协议违约和道德风险。尽管VIE模式在境外不会涉及股权并购关系，能够有效地规避政府监管，但这种利用每一份契约自由达成法律所不许效果，为脱法行为。切实履行VIE模式中一系列协议是维系这一模式的关键.倘若其中任何一方发生违约，则整个VIE模式都将断裂。这一模式中涉及的多方投资者，使得其他投资者、债权人的利益受到损害。而因规避外资投资限制的冃的。基于这种违约，难以得到法律的认可和对违约的救济.这种没有法律保障的权利是极具有风险的，因而有人将VIE模式中的控制协议称为“君子协定

6、”，因为该协议的有效履行有赖于创始人的道德。合规风险。政府对VIE结构在境内的合法性一直没有认可，严重影响境外公司或已上市公司的合规性和安全性。VIE结构主要用于境外投资机构投资我国禁止性行业和规避10号文的关联并购审査制度，在境内的适用本身不排除涉嫌规避我国对外资禁止性行业的准入规定，合法性尚无明确定论。合同可执行性的法律风险。投资方与项目公司、项目公司创始人之间的投资协议存在条款缺失导致不利于投资方或创始人的诉讼，或者投资协议条款和投资结构（例如投资方优先权、对赌条款等）违反中国法律，或者在屮国司法实践屮不被认可无法执行。操作风险。投资方对投资项目的跟踪管理往往不重视法律风险，对于投资

7、协议中规定的项目公司交割后整改事项放任自流，存在巨人的潜在风险。外汇管制风险。利润在境内转移至境外时可能面临外汇管制风险。如2011年5月，世纪佳缘就在招股书中披露，其在中国境内开展业务的两大子公司之一北京觅缘信息科技有限公司未能如期取得国家外汇管理局审批的外汇登记证，世纪佳缘因此未能完成对北京觅缘的首次出资。根裾屮国法律，商务部签发的外商投资企业批准证书也将失效，而北京觅缘的营业执照将被北京当地的工商局吊销，它将不再是