浅析“新外资法草案”对我国vie架构的法律规制

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1、浅析“新外资法草案”对我国VIE架构的法律规制张吉利四川省社会科学院法学研究所四川610072摘要：随着网内会联网企业先后纷纷采用VIE架构成为海外资木市场的上市公司，VIE这一专有名词也日渐开始进入人们关注的视野。现今这种架构也在逐渐被其他领域的企业所采用而不再仅仅局限于互联网企业，为什么VIE架构在国内如此的备受企业家们青睞呢？今年1月份商务部关于《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》的公布，VIE结构模式也被正式纳入到外国投资法的调整范围中，等待VIE架构企业的是喜还是忧？木文将主要结合木次公布的外国投资法草案征求意见稿及其说明的内容进行简析。关键词：协议控制：新外资法草

2、案：限制：外资控制一、VIE构架的概述VIE构架在我国又被称之为“协议控制”，是指境外注册的上市实体与境内的业务运营实体相分离，境外的上市实体通过协议的方式控制境内的业务实体，业务实体就是上市实体的VIE（可变利益实体）。我国的VIE架构企业的搭建，一般包括三部曲。第一步是由国内的个人股东或法人在英属维尔京群岛设立一个BVI公司，然后再以BIV公司和风投等为股东设立开曼公司作为海外的上市公司；第二步是由该海外的上市公司在我国的香港地区设立一个香港壳公司，继而香港的壳公司在中国境内设立一个或多个境内外资全资子公司（以下简称WFOF）;最后一步也是整个VIE构架的关键，即WFOF与内资的持

3、牌实体公司签订一系列的协议，从而达到境外的上市公司对内资持牌实体公司的控制并获取丰厚利润。其中内资持牌的实体运营公司通常都是境外投资者投资受限的业务牌照持有者，这也是整个VIE架构存在的关键。早在2000以新浪为首的VIE模式的公司己经进入市场开始运营，接下来的几十年里，被众多的TMT企业所效仿，如雨后春笋便迅速蔓延发展起来，互联网企业更是尤为突出，如阿里巴巴、百度、腾讯、京东、新浪等企业巨头们均采用了VIE模式，并且在采用该模式后迅速的发展壮大，迎来了中国互联网企业的黄金时代。二、VIE构架可能为企业带来的便利VIE架构的企业从早期的互联网领域延伸至整个TMT产业的领域，尽管在此之前

4、VIE架构的存在一直处于法律的灰色地带，但是这些并未影响到互联网企业采用VIE架构成为海外资本市场的上市公司。究其原因，终究还是利益所趋，以阿里巴巴集团为例来作分析。阿里巴巴作为互联网企业巨头之一，刚刚成立之初，因为在国内的银行系统和证券市场难以融得资金，所以阿里巴巴就选择了在美国上市从而实现融资的0的。在融资问题得以解决之后，阿里巴巴就需要考虑到进一步的发展和拓宽市场实现营利这一问题，于是国内互联网运营实体企业就成了阿里巴巴攫取利益的据点，但又碍于国内政策限制外资企业持奋境内持牌实体企业的股份，导致阿里巴巴集团无法通过一般途径实现利益。既要顺利实现阿里巴巴集团融资的需要，又要保证阿里

5、巴巴集团持续获利，VIE架构就成了其不二选择。既解决了境内融资难问题，又规避了国内的并购政策和产业政策对外资企业的限制。这也是众多互联网企业铤而走险选择VIE架构的原因所在。三、新外资法草案对VIE构架的影响在“新外资法草案征求意见稿”出台前，2009年10月新闻出版总署等部门日前出台了《关于贯彻落实国务院〈“三定”规定〉和中央编办有关解释，进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知》，明令禁止外商以独资、合资、合作等方式在中国境内投资从事网络游戏运营服务，任何外商不得通过设立其他合资公司、签订相关协议或提供技术支持等间接方式实际控制和参与境内企业的网络游戏运营业务。这项规

6、定也明确限制了外资涉足TMT产业。此外，根据商务部《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》第9条内容，国家外汇管理局《关于境内居民通过特殊0的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》对境内居民境外投资实行外汇登记管理规定，和《反垄断法》第20条第（三）项关于构成经营者集中的规定，分别从外资并购安全审査、外汇和外资并购反垄断三个方面间接对VIE架构起到规范作用。而这些都还不足以击中VIE架构的要害。直到2015年1月19日，商务部公布了《<中华人民共和国外国投资法>（草案征求意见稿）》（“新外资法草案”），首次明确将VIE架构纳入到法律的调整范围中。若该草案最

7、终得以确定的话，其给我国现存的VIE架构和即将走VIE模式的企业所带来的影响将是颠覆性的。（一）“新外资法草案”对VIE架构企业的影响“新外资法草案”的第十八条第三款明确规定“通过合同、信托等方式能够对该企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响的”应认定为控制。该项规定直接确定了：WFOF公司与境内持牌实体公司所达成的一系列协议即构成本草案中的控制行为。这款规定直接导致国内很多的VIES公司失去了对外资的依赖，包括资金、技术、服务管理等各种