反垄断行政处罚中倍率设计式罚款裁量标准确定的思考

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1、反垄断行政处罚中倍率设计式罚款裁量标准确定的思考摘要：我国《反垄断法》第46条和47条对经营者违法实施垄断协议与滥用市场支配地位行为的行政法律责任做出了概括性规定，即处以上一年度销售额1%以上10%以下的行政罚款。发改委于2016年起草的《罚款指南》征求意见稿对罚款裁量标准的确定提出了一些具体的考量因素。为进一步完善行政罚款裁量标准，我国在反垄断行政执法的具体实践中，可适当借鉴日本课征金制度对规模不同、所处行业不同的经营者区别对待，以及欧盟罚金制度中对违法垄断行为所影响的地域范围大小不同的企业区别对待的做法，增加行政罚款的合理性与可操作

2、性，兼顾不同企业的实际承受能力。关键词：行政罚款；裁量标准；企业规模；地域范围;实际承受能力中图分类号：D922文献标识码：A文章编号：1671-925502-0042-05一、我国反垄断行政罚款概况自2008年我国《反垄断法》正式实施以来，相关反垄断执法机构已查处多起违法垄断案件，《反垄断法》正逐渐在中国市场经济环境中发挥其“经济宪法”的作用。但同时必须正视的是，相较于欧美等反垄断执法经验丰富的国家，我国《反垄断法》的立法尚不成熟，较多地保留了原则性规定，在行政执法过程中难以直接适用。笔者搜集了自2008年8月1日至2016年12月3

3、1日国家工商总局与发改委及部分省级执法机构官网公布的行政罚款决定书①，并对其中所提及的考量因素进行整理与提炼。2008—2016年国家工商总局竞争执法状况十卜至2016年12月31日，工商行政管理机关共查处157件垄断案件②，当事人为非行业协会经营者的案件有144件，占91.7%。③从公布的竞争执法公告来看，个案中反垄断行政罚款数额由垄断行为的严重程度决定，即违法行为性质越恶劣、持续时间越长，对市场自由竞争损害程度越大，相应的行政罚款数额就会越大。④对177名行政处罚当事人适用“酌情处罚”的案件为33件，占比为18.6%⑤；适用“按上一

4、年度销售额的1%”标准处罚的案件，共计33件，占比为18.6%;排名第三的为按“上一年度销售额的2%标准处罚，共计17件，占比为9.6%；“按上一年销售额的4%”标准处罚的案件为10件，占比为5.7%;被处以“上一年销售额7%的以及8%”的分别有3名当事人，占比各为1.7%。工商行政机关适用酌情处罚的情形可分为4类，当事人为行业协会的案件12件；仅达成而未实施垄断协议的案件18件；当事人不配合反垄断调查的案件1件；未说明酌情处罚原因的案件2件，分别为“河南省安阳县旧机动车经营者从事垄断协议案”以及“重庆巫溪县东翰采石场等四家采石场垄断协

5、议案”。对于最后一种情形，当事人为经营者且实施了垄断行为，但工商部门并未按照《反垄断法》第46条的规定，处以“上一年度销售额百分之一以上百分之十以下”的罚款。2008—2016年发改委竞争执法状况发改委做出处罚决定的170件非行业协会经营者垄断案件中，酌情罚款的为10件，占比为5.9%;按上一年度相关销售额比例罚款的案件为161件，175件案件中共有105件案件的罚款比例在3%以下，占比为60%；采取顶格处罚的方式处以上一年度销售额10%的有2件，为“东莞江海贸易有限公司达成并实施海砂价格垄断协议案”和“深圳东海世纪信息咨询有限公司达成

6、并实施海砂价格协议案”。⑥82份处罚决定书中写明当事人积极配合，共占比为43.7%；51份提及当事人主动停止违法行为，占比为26.8%;36份考虑到当事人是否在垄断协议中起主导作用，占18.9%,19份处罚决定书提及违法行为持续时间较短占比为10%。反垄断行政罚款考量因素总结从上述情况看，影响对违法垄断行为行政罚款比例大小的考量因素主要有“是否令e极配合调查”、“是否主动停止违法行为”、“是否积极整改”，以及“违法行为持续时间”、“违法所得收入”、“违法行为性质的严重程度我国《反垄断法》虽对倍率设计式行政罚款做了规定⑦，但相较于反垄断行

7、政执法经验丰富的欧盟国家来讲，我国对违法垄断行为处以行政罚款的规定可操作性不足。对此，国务院反垄断委员会委托国家发改委起草了《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》，并向社会公开征求意见。《罚款指南》在行政罚款计算步骤的确定上借鉴了欧盟、美国等地的规定：先确定罚款的基本数额；然后考虑违法行为性质和持续时间确定基础罚款比例；最后根据从重或从轻减轻因素对基础罚款比例进行调整，确定最终罚款比例，据此计算出罚款数额。从基础罚款比例的确定，到调整为最终的罚款比例，对各裁量因素的考虑与平衡就显得至关重要。反垄断行政罚款的功能，一方面是对己

8、实施垄断行为的经营者进行惩罚，另一方面是将罚款作为一种威慑手段，以预防和减少违法行为。［1］因而应将违法垄断者的哪些行为纳入考量范围，尤其是确定基础罚款比例时的考量范围将直接影响《反垄断法》的实施效果。二、