浅议嫖宿幼女罪司法适用的路径

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1、浅议嫖宿幼女罪司法适用的路径　　一、肇始和缘起　　近日，幼女、性、官员、有钱人这些敏感的字眼在当下中国时代语境的某一点上交汇在了一起，由此而生的社会效应将中国刑法中一个不起眼的罪名———嫖宿幼女罪推置了社会舆论的风口浪尖。从最初的贵州习水，到陕西略阳、湖南永州，再到如今的浙江永康，当社会公众淳朴善良的伦理情感一次次的被种种丑行所玷污的时候，人们不禁要问“法”在哪里，何不施以“刑”?2009年习水案，嫖宿幼女罪而非强奸罪的判决结果引发一片哗然。至此之后，废除嫖宿幼女罪的声音渐起，并随着上述个案的发生而不断高涨。这其中不乏质疑和尖锐的批评：

2、嫖宿幼女罪是“个别官员和新富侵犯幼女权益的挡箭牌和遮羞布”[1];其存在导致“侵犯幼女性权利的案件大大增加”[2];嫖宿幼女罪是“恶法”,当废。[3]一时间，既有来自学界的撰文呼吁，又有司法实务部门的现实裁判困难，在强大的社会舆论压力下，处于“内忧外患”中的嫖宿幼女罪似乎真的走到了它宿命的尽头。近日，全国人大法工委已开始对司法实践中嫖宿幼女罪的相关问题展开调研，下一步等待它的是“立法的变动”还是“司法解释的明细”我们不得而知。然而，问题的症结何在？究竟是15年前的立法者“不解今日之风情”,还是“今人不识古时月”?对此，我们需要多做几番思

3、量。无论如何，作为一位专业的法学研究者，笔者从入门伊始就接受有关法律信仰的教导，并且笔者坚信凝聚了无数先哲心血的97刑法并非千疮百孔，不堪一击。在面对司法困境时动辄诉诸立法的做法并不可取，法律是严肃的，法律同样是稳定的。法律人不仅不应嘲笑自己国家的法律，更有责任使得自己信仰的法律变得更加完善，而不为其他人所嘲笑。所以，本文中笔者将试图以解释论的视角梳理嫖宿幼女罪与强奸罪的关系，并由此探究嫖宿幼女罪的司法适用路径。希冀这样的努力能够挽救“危在旦夕”的嫖宿幼女罪，并使现行刑法获得应有的理解和尊重。　　二、“嫖宿幼女罪”的前世今生　　我国古代

4、将涉及男女性行为的犯罪称之为“犯奸”,该罪之下有三种行为方式，即强奸、和奸和刁奸。依据张斐严厉打击嫖宿幼女的行为，本款才将嫖宿不满14岁的幼女的行为规定为犯罪。”[7]而否定论者则指出，刑法三百六十条第二款嫖宿幼女罪的规定与二百三十六条强奸罪第二款“奸淫不满十四周岁的幼女，以强奸罪论，从重处罚”的规定完全重合，其属于重复立法，应当废除。　　随着司法实践中嫖宿幼女案件的不断发生，尤其是当涉案人员包含国家公职人员时，民众要求严惩行为人的呼声一浪高过一浪。而嫖宿幼女罪15年有期徒刑的法定最高刑已显然无法平息民众愤怒的情绪。对此，理论界出现了以

5、下两种处理方案：其一，立足解释论，利用刑法竞合的原理，将该类行为解释为强奸罪的加重情形，从而适用包括“无期徒刑、死刑”在内的更加严厉的刑罚；其二，立足立法论，废除嫖宿幼女罪，将嫖宿幼女的行为直接认定为强奸罪，并根据不同的情节适用不同的法定刑。对此，笔者认为，正如有学者感慨的那样，“尽管大多数学者都认可限制甚至废除死刑的立场，但是一遇到具体的问题，人们的重刑迷信和死刑迷信便抑制不住地表现出来。”[8]虽然“报复”被认为是刑罚的目的之一，但是刑罚所涵摄的“报复”应当是一种理性的惩罚措施，而非被害人或社会情感的任意释放。所以，笔者认为，对“嫖

6、宿幼女罪”的解释不宜遵循这样的进路。然而，在对该罪做出进一步合理解释之前，有必要首先对“废除论”予以反驳，以消除该罪业已“不可救药”的疑虑。　　三、对废除论观点的检视和反驳　　学者主张废除嫖宿幼女罪主要是基于如下几点理由：第一，嫖宿幼女独立成罪，体现了对卖淫幼女的一种轻视，不利于保护幼女的身心权益。[9]“嫖宿幼女罪”的罪名更是对受害幼女的“污名化”和二次打击。[10]第二，犯罪归类错误。我国刑法分则以犯罪行为主要侵害的法益为基础对各种犯罪行为予以分类，并设置不同的章节。有学者指出，嫖宿幼女行为侵害的主要法益乃是幼女的身心健康，但现行刑

7、法却将其归在妨害社会管理秩序一章，混淆了该罪所保护两种法益间的主次关系，明显不妥。[11]第三，法定刑过轻，有轻纵犯罪之虞。持该论者指出，“从刑法条文的规定看，奸淫幼女罪比照强奸罪从重处·73第·1期刘洋：嫖宿幼女罪司法适用的路径探析罚，其法定最高刑可达到死刑；而嫖宿幼女罪的法定最高刑仅为15年有期徒刑。这表明，虽同为受到特殊保护的幼女，但刑法对‘卖淫幼女’的保护低于对一般幼女的保护，这是不平等的。”[12]第四，嫖宿幼女罪客观行为方式与奸淫幼女型强奸罪并无本质的不同，不同罪名间行为方式的重合造成了司法认定的混乱。　　对于上述四点废除嫖

8、宿幼女罪的理由，笔者认为均不能成立。　　首先，必须明确我们论证问题的前提和基础，即幼女是否可以成为卖淫者。笔者认为，虽然从价值判断的角度，我们并不情愿将天真无邪的幼女与栖身于社会阴暗角落的卖淫女相联系，但是