嫖宿幼女罪司法适用的路径探析

《嫖宿幼女罪司法适用的路径探析》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、嫖宿幼女罪司法适用的路径探析一、肇始和缘起近日，幼女、性、官员、有钱人这些敏感的字眼在当下中国时代语境的某一点上交汇在了一起，由此而生的社会效应将中国刑法中—个不起眼的罪名嫖宿幼女罪推置了社会舆论的风口浪尖。从最初的贵州习水，到陕西略阳、湖南永州，再到如今的浙江永康，当社会公众淳朴善良的伦理情感一次次的被种种丑行所玷污的时候，人们不禁要问法在哪里，何不施以刑72009年习水案，嫖宿幼女罪而非强奸罪的判决结果引发一片哗然。至此之后，废除嫖宿幼女罪的声音渐起，并随着上述个案的发生而不断高涨。这其中不乏质疑和尖锐的

2、批评：嫖宿幼女罪是个别官员和新富侵犯幼女权益的挡箭牌和遮羞布;其存在导致侵犯幼女性权利的案件大大增加;嫖宿幼女罪是恶法,当废。一时间，既有来自学界的撰文呼吁，又有司法实务部门的现实裁判困难,在强大的社会舆论压力下，处于内忧外患中的嫖宿幼女罪似乎真的走到了它宿命的尽头。近日，全国人大法工委已开始对司法实践中嫖宿幼女罪的相关问题展开调研，下一步等待它的是立法的变动还是司法解释的明细我们不得而知。然而，问题的症结何在？究竟是15年前的立法者不解今日之风情，还是今人不识古时月？对此，我们需要多做几番思量。无论如何，作

3、为一位专业的法学研究者，笔者从入门伊始就接受有关法律信仰的教导，并且笔者坚信凝聚了无数先哲心血的97刑法并非千疮百孔，不堪一击。在面对司法困境时动辄诉诸立法的做法并不可取，法律是严肃的，法律同样是稳定的。法律人不仅不应嘲笑自己国家的法律，更有责任使得自己信仰的法律变得更加完善，而不为其他人所嘲笑。所以，本文中笔者将试图以解释论的视角梳理嫖宿幼女罪与强奸罪的关系，并由此探究嫖宿幼女罪的司法适用路径。希冀这样的努力能够挽救危在旦夕的嫖宿幼女罪，并使现行刑法获得应有的理解和尊重。二、嫖宿幼女罪的前世今生我国古代将涉

4、及男女性行为的犯罪称之为犯奸,该罪之下有三种行为方式，即强奸、和奸和刁奸。依据张斐注释的《晋律》，不和谓之强，可见古时的强奸便是今人所理解违背妇女意志的性行为;相对!1!于强奸，和奸是指通奸，即已婚女性自愿与配偶以外的异性发生性行为的行为。古时将通奸作为犯罪处理，而根据现行刑法规定，通奸一般并不为罪；所谓刁奸，根据蔡枢衡先生的解释即为卖淫嫖娼行为,古时刁奸同样是属犯奸之罪，而今天的卖淫嫖娼行为通常做行政违法处理。由此可见，随着社会的发展，人们对于性的态度，已由从最初的绝对禁忌，逐渐开化和释然。特别是在改革开放

5、之后，我国传统的性伦理道德观更是受到了西方性解放思想的冲击。立法是对社会现状的回应，基于民众对于性问题认识的上述变化，我国现行法律中，仅将违背妇女意志的强奸行为作犯罪处理，而通奸和卖淫嫖娼行为虽依然为社会道德所否定，但其已不再是刑法的规制对象。嫖宿，即嫖娼,(1)是一种钱色交易的行为，普通的嫖娼行为属于行政违法行为而非犯罪行为，仅是针对幼女的嫖宿行为，才是刑法的规制对象。我1979年刑法中并无嫖宿幼女的相关条文，1986年的《治安管理处罚条例》中首次明确了嫖宿幼女行为的刑事违法性。该条例第30条规定，嫖宿不满

6、十四周岁的幼女的，依照刑法(1979年刑法)第—百三十九条的规定，以强奸罪论处。全国人大常委会在此之后通过的《关于卖淫嫖娼的决定》中再次明确了这样的认定方式。由此可见,在1997刑法颁布之前，我国刑法中并无嫖宿幼女罪这一罪名。并且，根据有关资料的记载，直到1997年3月1日，八届全国人大五次会议秘书处印发的刑法修订草案中，嫖宿幼女仍然是按强奸定罪。然而，12天之后，大会主席团通过的刑法草案中就将嫖宿幼女的行为从强奸罪中剥离，单独定罪。对此变动，较为官方的解释是嫖宿幼女的行为，极大地损害幼女的身心健康和正常发育

7、，增设罪名是为了严厉打击嫖宿幼女的行为。而学界对此立法动议自97刑法颁布以来一直存在争议：支持者认为，嫖宿幼女的行为，极大地损害幼女的身心健康和正常发育，且对幼女的思想具有极大的腐蚀作用，使有不良习性的幼女在卖淫的泥潭中越陷越深，有的幼女被染上性病贻害终身。为了严厉打击嫖宿幼女的行为，本款才将嫖宿不满14岁的幼女的行为规定为犯罪。而否定论者则指出，刑法三百六十条第二款嫖宿幼女罪的规定与二百三十六条强奸罪第二款奸淫不满十四周岁的幼女，以强奸罪论，从重处罚的规定完全重合，其属于重复立法，应当废除。随着司法实践中嫖

8、宿幼女案件的不断发生，尤其是当涉案人员包含国家公职人员时，民众要求严惩行为人的呼声一浪高过一浪。而嫖宿幼女罪15年有期徒刑的法定最高刑已显然无法平息民众愤怒的情绪。对此，理论界出现了以下两种处理方案：其一，立足解释论，利用刑法竞合的原理，将该类行为解释为强奸罪的加重情形，从而适用包括无期徒刑、死刑在内的更加严厉的刑罚；其二，立足立法论,废除嫖宿幼女罪，将嫖宿幼女的行为直接认定为强奸罪，并根据不同的情