浅谈“嫖宿幼女罪”的废除

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1、浅谈“嫖宿幼女罪”的废除1991年，全国人民代表大会常务委员会通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》。其中规定，嫖宿不满十四周岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。但在1997年之前，在我国司法实践中出现了一些个案，一些不满14岁的幼女发育比较成熟，自己也谎报年龄，且属于自愿行为，将这类案子视为强奸，在法律制定者看来有不妥之处，因此设嫖宿幼女罪。如今一些不满14岁的女孩子谈恋爱的情况很多，发生性行为也是有可能的，因此认为不宜一律将不满14岁以下女孩的性行为视为强奸。基于以上理由，1997年我国修改后的《刑法》在第三百六十条第二款规定了嫖宿幼女罪。根据《刑法》以及高检司法解释的规定

2、，行为人明知对方是或者可能是不满14周岁幼女而嫖宿的，构成嫖宿幼女罪。嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。这个嫖宿幼女罪的立法初衷是为了保护幼女，打击这种犯罪，但是在实践上却没有起到保护幼女的作用。据统计，2000-2004年5年间，各级法院共审理嫖宿幼女案件176件，判处罪犯240人（注：相当于平均每年审理嫖宿幼女案约35起，判处罪犯约48人）；但到了2009年，一年内公安部门就抓获嫖宿幼女犯罪嫌疑人175人。2011年末，陕西略阳县更曝出多名农村基层干部嫖宿12岁幼女的恶性案件。很显然，这个罪名的制定让犯罪的概率大大增加。实际的情况是，往往是一些有权和

3、有钱的人在这方面犯罪更多。根据十多年的司法实践情况，我们认为设置嫖宿幼女罪这个罪名不利于对未成年人的保护，建议取消，理由如下。第一，嫖宿幼女罪的设置有悖国家保护妇女儿童的承诺。早在1990年，我国政府就批准了联合国《儿童权利公约》。作为儿童权利公约的缔约国，我国政府应该严格执行公约规定，采取有效措施打击各种对儿童性侵犯的犯罪活动。并在新公布的《中国儿童发展纲要》（2011-2020年）中承诺保护儿童免遭一切形式的性侵犯。然而，1997年修改过的《刑法》从奸淫幼女罪中分离出的嫖宿幼女罪，刑罚力度与以往的奸淫幼女罪相比却降低很多，取消了无期徒刑和死刑，只在有期徒刑幅度内量刑。在各

4、国纷纷采取严厉措施打击针对儿童性犯罪的国际背景下，这样的立法有悖儿童优先、儿童利益最大化的国际法准则，也与保护儿童免遭一切形式的色情剥削和性侵犯之害的国家承诺背道而驰。第二，嫖宿幼女罪会对被害幼女产生人格贬损等不利影响。如果对嫖宿幼女的行为按嫖宿幼女罪处理，等于承认幼女是在卖淫，幼女的法律身份是卖淫者。这与她们的实际身份不符，也是对她们人格的贬损。从现实看，绝大多数幼女卖淫都是被强迫或者曾经被强迫的。即使有些幼女在卖淫不是被强迫的，但也应推定她们在卖淫时不具有自由意志。从法理看，她们不是在卖淫，而是被强奸，是强奸犯罪的被害人，理应得到解救和帮助。如果让她们戴上卖淫的帽子，可能

5、使她们产生对法律的抵触情绪。她们可能顾及名声，不能大胆举报强迫、引诱她们卖淫或对她们实施奸淫的犯罪分子。她们也可能产生破罐子破摔的想法，不利于她们以后走上正轨，过上正常的生活。第三，嫖宿幼女罪违背了刑法关于幼女行为能力的基本原则。嫖宿幼女罪规定意味着被嫖客奸淫的幼女是在进行卖淫，这等于在法律上承认幼女具有卖淫的行为能力，违背了刑法关于幼女行为能力的基本原则。为了给予幼女特别保护，刑法推定不满十四岁的幼女不具有性理解、同意能力。根据刑法第二百三十六条第二款规定，幼女对发生性关系的同意，不能成为免除与她们发生性关系之人强奸罪刑事责任的根据。与幼女发生性关系，即使有金钱、财物交易，

6、她们没有反对，在刑法上也应视为强奸。许多嫖宿幼女的人，都有买处思想，明知对方是幼女而奸淫，完全具备奸淫幼女的强奸罪构成要件，理应定强奸罪。嫖宿这一情节只是应当作为奸淫幼女的强奸罪的一个应当从重处罚的因素。第四，把嫖宿幼女行为从强奸罪中分离出来单独立罪，造成第二百三十六条第二款与第三百六十条第二款的竞合，制造了混乱。这是一部科学、规范的刑法所应当避免的。我国《刑法》第二百三十六条规定了强奸罪，并规定奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸罪定罪，从重处罚。具有奸淫幼女情节恶劣或者奸淫幼女多人等法定情节的，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。不管幼女是否自愿，也不管行为人是否明知对方

7、不满14周岁，是否采取暴力或强迫行为，只要与幼女发生性关系，就可以按照强奸罪从重处罚。嫖宿幼女的行为完全符合奸淫幼女的犯罪构成。不知道对方是不满14周岁幼女的情况下与其发生性关系可认定为奸淫幼女，在行为人明知的情况下，更可以认定为奸淫幼女。给付一定钱物并不影响对行为方式的认定。因此，奸淫幼女的行为完全可以包括嫖宿幼女。在行为方式本身已经符合奸淫幼女的情况下，将嫖宿幼女行为作单独罪名和相对较轻处罚的规定，既构成了对同一行为分两个罪名定罪处罚的矛盾，又可能造成执法混乱，放纵了部分有权势背景、有经济能力、有社