试论嫖宿幼女罪之废除

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1、试论嫖宿幼女罪之废除　　最近儿年，媒体报导的贵州习水、浙江丽水、福建安溪、四川宜宾、云南建水等地发生的嫖宿幼女案备受社会各界的关注，该类案件不管在定罪还是在量刑方而都引来诸多争议。从各地案件的审判情况来看，有关该类案件定性的争议焦点在于嫖宿幼女的行为到底该定膘宿幼女罪还是强奸罪。在现行刑法明文规定了嫖宿幼女的前提下，这两个罪从其构成要件来看典型情况下是容易区分的。但是基于朴素的公平正义观，法官在对该行为定性时会心存疑虑，原因在十嫖宿幼女罪的设立使得其与同罪群的强奸罪在刑罚的设置方面关系失衡。在我们确定法院是依法定罪的前提下，来检讨一下立法本身先天存在的缺陷。　　一、罪名的设立缺乏

2、立法的成熟性　　试论嫖宿幼女罪之废除　　最近儿年，媒体报导的贵州习水、浙江丽水、福建安溪、四川宜宾、云南建水等地发生的嫖宿幼女案备受社会各界的关注，该类案件不管在定罪还是在量刑方而都引来诸多争议。从各地案件的审判情况来看，有关该类案件定性的争议焦点在于嫖宿幼女的行为到底该定膘宿幼女罪还是强奸罪。在现行刑法明文规定了嫖宿幼女的前提下，这两个罪从其构成要件来看典型情况下是容易区分的。但是基于朴素的公平正义观，法官在对该行为定性时会心存疑虑，原因在十嫖宿幼女罪的设立使得其与同罪群的强奸罪在刑罚的设置方面关系失衡。在我们确定法院是依法定罪的前提下，来检讨一下立法本身先天存在的缺陷。　　一

3、、罪名的设立缺乏立法的成熟性　　1986年9月5日国务院颁布了《中华人民共和国治安管理处罚条例》，首次作出对嫖宿行为的规定。条例第3.条规定嫖宿不满14周岁幼女的，依照《刑法》第139条的规定以强奸罪论处.1991年9月。1日第七届全国人民代表大会常务委员会第21次会议以单行刑法的形式一肯定了上述规定。1997年刑法将以强奸罪追究嫖宿幼女行为的规定作出改动，在第36.条第2款增设了嫖宿幼女罪。由于缺乏充分的立法背景考证资料，因此无法查明立法者缘何作出如此人的改动。　　有学者认为，明知是幼女而嫖宿的，实际卜是一种奸淫幼女的行为，以奸浮幼女罪论处并无不可，但在刑法修订中，考虑到镖宿幼

4、女行为的特殊性，故将其规定为一个独立的}F名帕」。所以从f=述嫖宿幼女罪的立法沿革来看，该罪脱胎于强奸罪。　　镖宿幼女罪自独立于强奸罪以来。不但在理论上备受质疑，If}l且在司法实践操作过程中也遇到厂难题，比如，关于嫖宿幼女罪的主观认定问题、卖淫幼女的身份界定问题、罪刑不均衡问题等等，稍有模糊之处。该罪与强奸罪就难以准确区分从而造成一了对同类案件有的定嫖宿幼女罪，有的定强奸罪，有损司法的统一性。相比于外国对此类行为的立法。我国的做法显得有些特立独行口不可否认，政策性立法对特定犯罪行为的打击力度一般有立竿见影之效果口但是。政策性立法仍需遵循基本的立法规则与立法技术，诸如法律体系的协

5、调性、罪群内各罪之间的均衡性、罪与刑的符合性等等，必须整体考虑，合情合理。而这种政策性立法的科学性值得商榷。　　二、该罪与强奸罪的矛盾及冲突　　从犯罪构成要件方面看，嫖宿幼女罪的单独设立不但破坏了刑法体系的科学性，而且造成了与强奸罪的矛盾及冲突口。　　（一）该罪的主体要件分析。　　根据刑法第360条第2款规定。嫖宿幼女罪的主体是年满is周岁的公民。而根据刑法第1条第2款规定和刑法第363条第z款的规定，强奸罪的犯稚主休是年满14周岁以上的公民。如果现实中出现已满14周岁不满lfi周岁的人在恋爱过程中甲明知对方为不满14周岁的幼女，在对方完全自愿的情况下发生了性关系，那么依我国现行

6、刑法的规定属于奸淫幼女的行为，以强奸罪论处。如果是另一已满1}1周岁不满16周岁的人实施r嫖宿幼女的行为，依据现行刑法的规定，该行为由于主体不具刑事责任能力而不负刑事责任。我们对两行为的社会危害程度进行比较会发现，前行为对幼女的身心健康明显轻于后行为口因为该行为是幼女依感情自愿发生的。虽然这里的自愿从法律层面来说不具任何意义，但是从事实层面讲，对幼女未来人格的负面影响却不如嫖宿幼女行为的大。因为镖宿幼女的行为是通过金钱与性的交易，让幼女习惯通过出卖肉体满足物质需求的生活方式，从而对其人格形成而言。　　具有更为严重的威胁以及更为深远的毒害；况且，从两罪侵犯的客体来看，前罪的客体是单

7、一客体、而后罪的客体是复杂客体（下文详细沦述）。而现行刑法却把社会危害轻的行为规定为犯罪，把社会危害重的行为排除在犯罪之外。如果非要给f_述规定找一个理由的话，那就是后者的嫖资这一对价物抵消了奸淫幼女行为的过错性，这个理由无疑是牵强的。对于同样性质的行为，刑法予以区别对待，这明显有违刑法的平等原则。由公民承担立法不完善的风险，显然是不公平的。当然，这决不是立法者在价值取舍上有所偏颇，而是刑法本身存在漏洞与不妥之处，需要通过立法修改来完善。　　（二）该罪的主观方面要件分析。　　刑法