从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析论文

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1、从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析论文2007-12-24/102463622_6.html。④“许霆案背后的司法悖论”，新浪网：2007-12-25/102475668.html。⑤笔者要感谢梁根林教授所提出的宝贵意见，这一部分深受其“以量刑反制定罪”观点的启发。⑥何海宁：“许霆ATM机案等待重审判决”，《南方周末》2008年1月17日，A4版。⑦“许霆案类似司法考试真题题目答案为盗窃罪”，新浪网：2007-12-25/102479052.html。(20)（日）野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，页88-89。(21)（

2、日）西田典之：《日本刑法各论》（第三版），刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，页124。(22)对于犯罪类型（定型）说的很多观点，我也持保留态度。但用之分析本案中的盗窃行为，是恰当的。(23)帕多瓦尼，见前注(15)，页4。(24)（日）大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，页91。(25)张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，页335。(26)西田典之，见前注(21)，页106。(27)大塚仁，见前注(24)，页111。(28)（日）大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，页

3、80。(29)（日）小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，页6-7。(30)（德）罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，页194。(31)陈子平：“台湾犯罪论体系的展望”，载梁根林主编：《犯罪论体系》，北京大学出版社2007年版，页429。(32)大谷实，见前注(28)，页82。(33)（美）卡多佐：《法律的成长法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，页120。(34)（日）大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，页3。(35)如果一般人的观念对某种行为是

4、否属于“盗窃类型”产生严重分歧，按照刑法“有利于被告人”的基本理念，应该否认成立盗窃罪。另外，在出罪或按轻罪处理时，运用一般人观念中的犯罪类型，没有太大问题；但在入罪或按重罪处理时，却要严格把握一般人观念中的犯罪类型。(36)见前注③。(37)如果采用自然因果关系，青霉素过敏者死亡的决定性原因是患者体质的特殊性，儿童落水的死亡原因是被水淹死；而刑法上的因果关系是评价性的，要超越自然因果关系而评价这种“自然事件”中是否有人的义务因素、是否能够因特定人的努力而避免，进而才对医生和父亲归责。(38)当然，如果许霆的占有犯意依附于“从出款口拿钱”的行为，就有了

5、刑法意义，能够成为侵占故意；换言之，仅凭“插真卡输密码”，无法使占有犯意现实化、无法使占有犯意成为一种罪过。(39)需要指出，即使取款机的程序被其他罪犯改动过，但许霆不知道这一情况而取出17万，也不成立盗窃罪。其道理犹如，丈夫不知道飞机被恐怖分子安装了炸弹，以杀人故意希望飞机失事而令妻子坐飞机，妻子因飞机爆炸而死亡，丈夫也不成立杀人罪。(40)罗克辛，见前注(30)，页248。(41)张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，页91。(42)有些取款机采取了技术手段——出款口钞票在30秒内未被人取走则由取款机自动收回；但是，在这3

6、0秒之内，银行也无法控制和占有出款口的钞票，出款口的资金仍然脱离了银行占有。而且，对于没有设置此类程序的机器、自动收回程序出错的机器，则在任何时间内，管理者（银行）都缺乏占有的基础。(43)大塚仁：《刑法概说》（各论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，页301。(44)刘明祥：《财产犯罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，页220。(45)同上注，页218。(46)卡多佐，见前注(33)，页113。(47)大塚仁，见前注(43)，页301。(48)没有按照预定方式工作的智能性机器，仍然不是意思主体。例如，行为人撬开取款机而取钱时，取款机

7、不是在按照预定方式工作，没有发挥智能性功能，不是意思主体，与简单机械无异，撬开行为就属于盗窃。(49)否认机器能够成为意思主体的观念必然认为，使用伪造信用卡在取款机上取款是盗窃、在柜台上通过工作人员取款是诈骗。这种观念看不到两种行为的本质相同点——在电脑化服务中，在柜台取款可能仅是通过工作人员操作另外的取款机；同时，无法解释这样的情况：银行工作人员仅是辅助伪造信用卡持有者在取款机上取款，是盗窃还是诈骗？这种观念也没有注意到：我国盗窃罪的处罚重于诈骗罪，如果把取款机解释为金融机构，那么，按照这种观点，“使用伪造信用卡在取款机上取款“就是可适用死刑的盗窃罪

8、，其处罚的严厉性远重于”在柜台上通过工作人员取款的诈骗罪。而实际上，在银行的法定办公场所（柜台