关于男性间同性强奸刑法规制的思考

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1、关于男性间同性强奸刑法规制的思考　　内容摘要：近年来我国男性间同性强奸的案例呈现上升趋势，同时社会对于男性性权利自由的保护也愈发关注，但是由于刑法中关于此行为的空白规定导致很多具有严重社会危害性的男性间同性强奸案件并不能得到刑法的规制。纵观世界范围，包括欧美法系、大陆法系的国家在内，可以看出对于男性间同性强奸的刑法规制是不可否认的历史潮流，我国刑法对与男性间通行强奸的刑法规制必然是大势所趋。　　关键词：男性；同性强奸；强奸；刑法。　　一、现阶段男性间同性强奸的状况与影响。　　在现今文化形态、价值形态多元化的

2、时代，同性间性行为虽谈不上是普遍、常规的现象，但是也已经被人们渐渐所接收并尊重，是一种自由的行为，同时其基本已经固化为一种文化，一类群体的象征与外壳。①一种行为能够得到真正的自由，前提是有完善的法律对其进行保护。性自由权利是与生俱来的，是人权的一个侧面，而人权是不应有男女之分别的。但在现阶段，与我国对女性的性自由权利有着较为完备的刑法保护作比较，我国对于男性的性自由权利的刑法保护可谓是极度缺乏，这导致具有严重危害性的男性间同性强奸行为得不到应有的法律惩罚，形成了刑法规制上男女不平等的现象。　　近年来，发生过

3、不少引起社会、媒体关注的男性间同性强奸的案例：2007年12月，郑州16岁男性钱某，被一中年男性李某以艺校内部招生的名义骗至住处，并且以暴力手段强行与其发生了性关系。2009年3月，石家庄一打工青年被两男子抢劫后被迫与他们发生了性关系。同年12月，太原一外来打工青年被男性工友灌醉后强行发生了性关系。2010年10月，深圳一名保安被其两位男性同事醉酒后强行发生性关系。2011年3月，厦门一初二男生被两名社会青年抢劫后强行与其发生了性关系。　　笔者通过查阅相关案例资料，发现类似案例的几种常见救济方式：其一是被害

4、人没有诉诸法律，仅以自身力量进行事后的反击、报复，如纠集亲友殴打行为人等。其二是行为人受到治安管理处罚法的行政处罚，比如罚款、行政拘留。其三是行为人受到刑法制裁，如以故意伤害论处，但其前提是被害人受到了轻伤以上的身体伤害。　　男性强奸女性的行为固然恶劣，可男性强奸男性难道不是一种更有违背社会伦理道德的行为吗？　　可以看到，对于恶劣的男性强奸男性的行为，刑法并没有给出合情合理的、让人满意的解决方案。笔者认为，对于性自由的保护，刑法至少应该给与男性以女性同等的保护。　　二、刑法关于男性间同性强奸的立法空白以及原

5、因。　　刑法第二百三十六条规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。本罪的犯罪对象是妇女，客体是妇女的性自主权，而男性被排除在本罪的犯罪对象之外，亦即男性的性自主权并不受到刑法第二百三十六条的保护。那么是否刑法在其他条款中对此另有规定呢？刑法第二百三十七条第二种情形猥亵儿童罪，包括对男童的奸淫行为。男童是指14岁以下男性，也即刑法默认为14岁以下的男性的性自主权受到保护，而14岁以上男性的性自主权则不受保护。但是从刑法对于涉性犯罪的规定来看，其把保护对象分为两类，即女性和儿童，而

6、儿童是包括14岁以下的男性及女性的。　　所以从刑法的逻辑上来看，男性并不包括14岁以下的男性，即不包括儿童。因此，刑法第二百三十七条其实也没有对男性的性自主权进行保护。　　刑法对男性性自主权的保护缺失主要由以下几方面原因导致：第一，男尊女卑的传统观念影响。刑法对女性性权利的严格保护是传统观念中对女性贞操关注的体现，而在传统观念中，男性基本无贞操可言，更无保护之谈。第二，同性间合意性关系的法律保护缺失。如果认为男性间同性强奸是违法且有责的行为，那么在法律逻辑上则应该认为男性之间的通过合意的性行为、产生的性关系

7、是合法的，也即受到法律所保护的。但是我国在同性恋婚姻合法化问题上却没有得到一个合理的解决办法，导致刑法作为最后一道保护屏障并没有保护基础可言。①第三，对法律上性交含义的理解。强奸首先是指男女之间的性交行为，性交行为是强奸罪的结果行为。我国立法界对于性交的方式仅局限于阴道性交，其根据是作为人类而言，性交的本质功能是繁衍后代的一种生殖功能。而实践中出现的男男之间的肛交、口交等方式的性交行为并不在此范围，因此男男之间的奸淫行为不构成强奸罪中的奸淫行为。　　三、对男性间同性强奸进行刑法规制的应然性。　　对男性间同性

8、强奸的刑法规制有宪法及人权保护上的基础。我国宪法第三十三条规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等，国家尊重和保障人权。人权具有普适性及道义性，被多数国家认同的人权立法包含安全的权利，即有关禁止犯罪行为，如谋杀和强奸；平等的权利，有关公民的平等，在法律面前人人平等。显然，刑法上对于男性性自由的保护缺失是与宪法规定相冲突的。另外，据国务院新闻办发表的（2013年中国人权失业的进展》白皮书中指出，人权事业永无止境，