“男性被强奸案”的刑法解释论考察

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1、“男性被强奸案”的刑法解释论考察【案例】男子李某被张某强奸案。2010年5月9日晚11点左右，北京某保安公司的张某在保安宿舍内，对其18岁男同事李某实施“强奸”，导致李某肛管后位肛裂。经法医鉴定，李某的伤情已经构成轻伤。北京市朝阳区法院以故意伤害罪对被告人张某判处有期徒刑1年。　　有关媒体报道称，这是我国首例对强奸男性者定罪追究刑事责任的判决。就性权利保护而言，我国现行刑法主要规定有第236条的强奸罪，第237条第一款、第三款分别规定的强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪，第358条第一款规定的组织卖淫罪和强迫卖淫罪

2、。依据这些条文规定，除组织卖淫罪和强迫卖淫罪对男性性权利有保护外，强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪及猥亵儿童罪的犯罪对象均不能为14周岁以上的男性。也就是说，14周岁以上的男性因受强制而被迫与他人发生性交或者猥亵之行为是不受法律保护的。按照我国刑法第236条规定，在我国男性是被明确地排除在被害人的范围之外的。也就是既否认女性强奸男性成立犯罪的可能，也更不承认男性对男性的性侵犯成立强奸罪。因此，按照罪刑法定的原则，法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚，此类案件是不可能以强奸罪论罪的。由本案的审判结果可见，这则被称为全

3、国首例“男男强奸”的判决并没有惩罚被告人的“强奸行为”，男性特别是那些未成年男性的性权利，还处于法律空白状态。由此进一步引发了人们对“男性性权利”如何保护的广泛关注和思考。　　著名刑法学家赵秉志教授认为，目前法院以故意伤害罪来评价对男性实施性侵犯的行为实为无奈之下的牵强之举。我国现行刑法典中的强奸罪对象只包括女性，这从逻辑的角度看，存在着明显的立法不周延问题，保护的范围欠缺。面对近年来我国时有发生的“强奸”男性案件，我国也应当借鉴国外的一些先进的立法经验，将男性纳入强奸罪的对象范围，这是平等保护男性性权利等人身权

4、的需要，也是弥补我国刑法漏洞的需要。目前，德国、意大利、俄罗斯、瑞典、芬兰、挪威、丹麦、西班牙、奥地利等国的刑法典在规定强奸罪及其他侵犯型的性暴力犯罪时都将受害人表述为“他人”。如《法国刑法典》第222-23条规定：“以暴力强制威胁或趁人不备，对他人施以任何性进入行为，不论其为何种性质，均为强奸罪。强奸罪，处十五年徒刑。”这里的“他人”，显然既包括女性也包括男性。可见，对于男性的性权利应当如同女性的性权力不可侵犯一样，受到法律上的尤其刑法的同等保护。笔者发现，从我国首例“男性被强奸案”的司法判决以及赵秉志教授对此

5、的评论意见中，可以归纳总结出一些具有重大理论价值的刑法解释论观点，值得刑法解释论予以深入检讨。　　一、特定刑法规范用语：确认语言学扩容，禁止刑法解释论扩张　　“强奸”是一个明确的刑法规范用语，传统解释论均将其含义限定为“男性针对女性”的强迫性行为（违背妇女意志的），并不包括“男性针对男性”、“女性针对男性”或者“女性针对女性”（仅指单独行为意义上而不是共犯意义上的“女性针对女性”）。但是，随着社会发展、其中包括人类性行为方式发展的状况而言，“强奸”的含义在现代语言学上已经扩容，囊括了“男性针对女性”、“男性针对男

6、性”、“女性针对男性”以及“女性针对女性”的所有情形下的强迫性行为，并且这种语义扩容已经获得了全体社会成员的全面认同。唯独因为我国现行刑法没有在立法上予以确认，因而导致现实司法实践中男性被强奸案无法适用强奸罪之罪刑。亦即，在刑法解释论上，司法者以及其他解释者出于尊重我国现行刑法之明确规定（“强奸妇女”与“奸淫幼女”之类的表述）、罪刑法定原则立场，并不将“男性针对女性”之外的“男性针对男性”、“女性针对男性”以及“女性针对女性”情形下的强迫性行为“解释”为强奸。因此，就“强奸”而言，现实生活虽然确认“强奸”语义扩容

7、（这成为今后立法完善的观念基础），但是禁止“强奸”刑法解释论扩张。　　“男性被强奸案”这种解释论现象之理论发现，具有重要的法解释论意义：　　其一，刑法解释论上可否以实质解释论或者客观解释论为据，或者以语言辐射边界论、语义射程所及论、“心中充满正义”解释目标论等各种理论，针对特定刑法规范用语的明确文义（含义）予以刑法解释论扩张？比如，针对我国刑法第358条第一款之第四项“强奸后迫使卖淫的”之规定，可否将其中“强奸”解释为包括“男性针对女性”、“男性针对男性”、“女性针对男性”以及“女性针对女性”的所有情形下的强迫性

8、行为？刑法解释论上稳妥的办法可能还是应选择否定的答案。　　其二，刑法解释论上可否以“可能语义”（可能文义）解释特定刑法规范用语？我国部分实质解释论者指出，尽管“文义解释是一切解释的出发点，这是安定性优先的刑法解释目标对解释顺序的要求”，但是同时又将文义本身划分为“通常文义”与“可能文义”，并且认为刑法解释论上以“可能文义”（在不超出可能文义的范围内）对刑法规范用语予以扩张