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1、刑法解释论纲 关键词:刑法解释批判主观解释论客观解释论 内容提要:我国的刑法解释理论应在不违背罪刑法定原则的限度内,立足于我国的经济建设和司法实践,规范司法解释并发挥其优势。刑法的解释应不限于探寻立法原意,应在阐发立法意蕴的基础上创造性地弥补刑法文本滞后性的缺陷。我国的刑法解释应顺应我国经济建设的需要,结合“主观解释论”和“客观解释论”,不断反映变化中的国民之意志,进而与我国构建和谐社会的治国理念结合起来。 关于刑法解释的问题,在经过无数次激烈论争之后,学界和实务界已经基本达成共识:只有通过解释,刑法才能
2、阐发其真实的意蕴,才能应对社会之无穷变幻,才能在司法过程中与个案结合起来进而实现其目的。学者们在论证刑法解释之必要性时,多从刑法文本的语词的不周延性、模糊性,立法者的局限、社会生活的变动性等加以论述,本人想另辟蹊径,从发生学的角度来诠释刑法解释的源和流,或许对我国刑法解释理论的构建,能起到一些基础性的作用。 毋庸赘言,就刑法解释的发生而言,它和它的上位概念亦即法的解释的发生是同一过程,而法的解释的发生是以解释学的勃兴为根据的。因此,欲探讨刑法解释的源起,将视野回放到解释学的发生过程中去,可能会恰当一些。 一
3、36 有关解释行为(Interpretation)的源起和发达,可以追溯到农业文明的中期或许更早。在此之前的狩猎时代,人类主要靠对神意的猜测而进行空间活动,其生存经验是那些重复着被神认为是好的行为和事件。那个时代的一切文化氛围和知识涵蕴主要是以人类猜测神灵的意志为主导。〔1〕38即便物质困乏、生存充满被动性,但是先民们在精神和文化上仍然艰难地用进化的方式创造和发展了人类早期的文明。人类通过卜筮(divination)、猜测去理解神意,而卜筮离不开对卜筮结果的解释说明,这种附着在猜测哲学的卵翼之下的解释行为,可
4、认为是解释哲学(her2meneuticsphilosophy)的最早渊源。人类进化到农业文明时代后,农业的可把握性和有效性使人类生活大大改善,人类开始有了独立于神域之外的己域事务,家庭、社区、部落、交流以及农业生产等。这种己域生活逐渐使人类有了一定的独立性和自我依赖性,之后漫长的进化过程中,人域和他域的分离,人类开始对自己的行为进行解释。这种解释是多元多维多角度的,正是这种解释的勃兴,才使得人类能够建立起更高级的文明和文化体系。 可以说,人类的一切行为一切文化现象都附随着解释,人类的发达史就是人类文化解释的
5、发达史。 解释学见诸于典籍,而以文字作为载体体现出来,却是出现在古希腊的神话中。在古希腊文字中,解释学又称诠释学(hermeneutics),是一个解释和了解文本的哲学技术。其拉丁文拼法为.‘ρμ.’νευω,其意为“了解”。其英语拼法hermeneutics是从希腊神赫耳墨斯(Hermes)的名字得来。〔2〕99赫耳墨斯是希腊奥林匹斯十二主神之一,罗马名字墨丘利(Mercury),是八大行星中的水星,宙斯与迈亚的儿子。他出生在阿耳卡狄亚的一个山洞里,因而他最早是阿耳卡狄亚的神,是强大的自然界的化身。奥林匹斯
6、统一后,他成为畜牧之神,又由于他穿有飞翅的凉鞋,手持魔杖,能像思想一样敏捷地飞来飞去,故成为宙斯的传旨者和信使。36赫耳墨斯不仅传达神谕,而且还充当解释者的角色,通过对神谕的诠释和阐发,使人类了解诸神的旨意。在古希腊,解释学最初是指在阿波罗神庙中对神谕的解说。 解释学的勃兴使人类在诸多文化中有了解释学上的意义,人类文化在不断的解释中得到长足的发展和超越。解释学在某种程度上显著地促进了人类文明的进步。 如前所述,先古时代的法律在神治的氛围下往往被看成神的意旨,而神的意旨不是普通人能够参透的,只有在渊博的人的阐
7、发下才能变得可知。这样,特殊的解释者阶层就出现了:巫师和祭司。巫师和祭司在远古时代往往是很有威望和地位的人,在中国,最早的职业巫师其实就是那些最早的有名有姓的部落联盟首领。黄帝、蚩尤,都是把巫术练到顶级的大巫师。之后的禹、周文王都是精通卜筮的大巫师。在我国藏族先民中,作为藏族原始宗教祭祀主持人的巫师,大都是由氏族的长者和部落的首领来担任。可见,当时中国的大巫师不仅有解释神谕的权力和能力,而且有部分立法权。兼任首领的大巫师凭借公共权力使规则神意化,非首领的大巫师通过对族民信仰的控制形成规则,在不断的解释中,规则被
8、细化和发展。 在西方,大巫师或大祭司虽然不一定是部落首领,但是他们可以凭借对神谕的解释和对人们信仰的控制来影响部落的大事。在这里,地球上的东西南北都有着惊人的雷同——大巫师通过掌管族群的私人关系而形成规则,并有由人们践行而形成原始的民间法。无论是中国的大巫师,美洲、非洲的大萨满,还是欧洲的占卜官,他们都是通过对神谕的解释而使法在夹杂着神明观念中渐渐生成,或可以说,早期的法在起源上,并
