反对强迫自证其罪特权原则的引入与制度构建

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1、反对强迫自证其罪特权原则的引入与制度构建【摘要】确立反对强迫自证其罪制度，应当特别注意两点：第一，对于可能因为其证言而自陷有罪的证人，应当有权主张反对强迫自证其罪特权，而无论其是否是本案的刑事被告，也无论其是否处于刑事程序之中。第二，为了能够在特定情形下同时兼顾证言利益与反对强迫自证其罪原则，证人豁免制度是一种必不可少的折衷制度。反对强迫自证其罪原则的贯彻实施很大程度上依赖于辩护人制度的辅助与发展。【关键词】强迫；自证其罪；特权；辩护【正文】在此次刑事诉讼法再修改中，吸收《公民权利与政治权利公约》的相

2、关规定重塑我国刑事诉讼法的原则体系，已经成为立法者与诉讼法学者的一项基本共识。[1]但是，在重塑原则体系的努力中，以下法律移植问题却一直未能引起应有的讨论和重视：即新增法律原则的制度建构问题。反对强迫自证其罪特权原则的引入与制度构建【摘要】确立反对强迫自证其罪制度，应当特别注意两点：第一，对于可能因为其证言而自陷有罪的证人，应当有权主张反对强迫自证其罪特权，而无论其是否是本案的刑事被告，也无论其是否处于刑事程序之中。第二，为了能够在特定情形下同时兼顾证言利益与反对强迫自证其罪原则，证人豁免制度是一种必

3、不可少的折衷制度。反对强迫自证其罪原则的贯彻实施很大程度上依赖于辩护人制度的辅助与发展。【关键词】强迫；自证其罪；特权；辩护【正文】在此次刑事诉讼法再修改中，吸收《公民权利与政治权利公约》的相关规定重塑我国刑事诉讼法的原则体系，已经成为立法者与诉讼法学者的一项基本共识。[1]但是，在重塑原则体系的努力中，以下法律移植问题却一直未能引起应有的讨论和重视：即新增法律原则的制度建构问题。显然，法律原则的引入绝非只是意味着在刑事诉讼法典的总则部分写下一个相关的立法条文。如果法律原则的基本精神根本无法渗透到具体

4、的诉讼制度之中并透过具体制度的运作得以真实的展现，那么，即使在法典总则中写下相应的条文，最终也只能沦为看似诱人实则无用的“画饼”。在此意义上，“原则引入”与“制度构建”原本就是一个问题的两个方面；忽略“制度构建”的“原则引入”，根本不可能兑现重塑我国刑事诉讼原则体系的初衷。然而，一旦超出“总则规定”而将新增原则的制度构建问题纳入研究的视野，法律原则的引入与确立问题也就迅速变得错综复杂起来。首先，新增的法律原则必然会触动现有制度的多个部位。法律移植的历史经验表明，移植制度的影响往往会超出自身而波及相关的

5、制度，甚至可能会引发既有制度的全局震动。作为环环相扣、前后承继的程序法，刑事诉讼制度更是相互牵动、彼此影响[2]；而刑事诉讼法律原则的高度概括性以及由此产生的普遍适用性，则注定了必然会对现有法律制度产生比具体制度的移植更广泛、更为深刻的影响。其次，新增法律原则之间以及新旧法律原则之间必然会存在某种方向偏差甚至是直接冲突，因此，在引入一项法律原则的同时，立法者还必须对此进行价值权衡并通过具体的规则或制度作出明确的立法选择。德国法理学家阿列克西认为，“原则事实上是一种最佳化命令[4]”。因此，在法律原则发

6、生冲突时，需要的不是“全有或全无”的取舍，而是“以何种程度做出妥协的权衡与折衷”。在此意义上，一个成熟的法律原则体系，必然会衍生出更为复杂的具体制度，以实现对法律原则之间的冲突做出制度化选择。例如，在一个只注重查明事实真相的制度下，法律制度可以只关注证人与事实之间的关系，而无需考虑证人的特殊身份；但是，如果引入了一项尊重特定社会关系的新原则，那么，立法者就必须针对具备特定身份的证人增设相应的特殊规定。总之，一旦着眼于法律原则的制度化建构，刑事诉讼法律原则的引入将不再是一个条文措辞的问题，而需要透过具体

7、诉讼制度之间的内在关联与影响，预测可能需要的制度调整、限定与增补。本文试图以反对强迫自证其罪原则为例，具体讨论该原则的确立与相关刑事诉讼改革之间的相互关系以及可能产生的彼此影响，从而具体展示在制度建构层面引入一项法律原则的高度复杂性。一、反对强迫自证其罪原则与讯问制度改革在刑事诉讼制度中，反对强迫自证其罪原则与讯问制度密切相联并直接影响着讯问制度的构建。从历史起源来看，英美法学界的传统观点认为，普通法上的反对强迫自证其罪原则是十七世纪初英格兰人民反对星宫法院单方宣誓程序的产物。[4]“根据当时的程序，

8、个人可能会被教会法院‘从大街上拎出来’，而且，往往并无真凭实据而仅仅出于‘全面撒网’的需要；然后，进入一个‘单方参与的宣誓程序’，要求他诚实地回答法院向他提出的所有问题，……根据传统的历史解释，对单方宣誓活动的反抗后来逐渐发展成为对下述纠问式要求的普遍拒斥：即，被视为‘不公正、不正常、不道德的’、要求个人提供证据以证明自己有罪的纠问式要求。”[5]从现行立法例来看，反对强迫自证其罪原则往往与沉默权联系在一起，共同构成了对讯问活动自然倾向的法律限制。就自然