从一起案例看《劳动合同法》第19条的适用

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1、从一起案例看《劳动合同法》第19条的适用滥用试用期，通过设定较长时间的试用期来规避对职工应尽的法律责任，是近年来许多企业存在的比较严重的问题。《劳动合同法》自2008年1月1日开始施行以来，在保护试用期内劳动者的合法权益、规范劳资双方关系上发挥了重大作用。但作为新生事物，该法不可避免地会存在着一些疏漏；加之劳动争议案件涉及的法规解释纷繁复杂，实务界对相关规定的理解也各持己见。本文就司法实务中遇到的试用期条款（19条）适用的一些问题，提出笔者的一些浅见，希望能在今后出台的司法解释中得以厘清与修正。【案件】王某1

2、999年大学毕业后进入浙江省第一建筑工程有限公司（以下简称浙一建）宁波分公司工作，并与宁波分公司签订了一份长达五年的劳动合同，约定王某从事工程监理岗位工作，试用期为半年。2004年，王某离开宁波分公司跳槽至位于杭州的另一建筑公司，从事项目经理工作。2008年2月，王某应聘浙江省第一建筑工程有限公司的项目经理职位成功，与浙一建签订了一份为期两年的劳动合同，约定王某从事项目经理职位，试用期为两个月。后王某与公司发生劳动纠纷，诉至法院。王某主张劳动合同中的试用期条款违法，他认为浙一建宁波分公司与浙一建是同一法人单位

3、，不得分别与其约定两次试用期。而浙一建公司则认为劳动合同中的试用期条款合法有效，首先，浙一建宁波分公司与浙一建是两个不同的用人主体，浙一建宁波分公司作为领有营业执照的分支机构，是可以作为单独的用人主体的，因此可以再次与王某约定试用期；其次，即使浙一建宁波分公司与浙一建视作同一用人单位，但是王某04年辞职之后，时隔四年再次进入被告单位工作，与原先从事的岗位完全不同，理应给予公司一定的考察期，所以该试用期约定合法有效。【评析】20currencydeposit,weprescribeapassonaregular

4、basis,qilucardaccountonaregularbasis),certificatebondsandsavingsbonds(electronic);3.notdrawnonabanksavingscertificate,certificatebondsapplyformortgageloans,acceptingonlythelender纵观案情，实际上本案的争议焦点有二：第一，用人单位及其分支机构能否与劳动者分别约定试用期？第二，用人单位与重新入职的劳动者能否再次约定试用期？一、同一用人单位

5、及其分支机构与劳动者能否分别约定试用期？少数用人单位利用新招用人员表现积极的特点，为节约成本，不断“试用”不断解雇，甚至把“试用期”变成了“白用期”。为此，《劳动合同法》第19条第2款规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。《劳动合同法实施条例》第4条则规定“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同”。假设有公司甲，甲公司设有分支机构A、B、C（分公司形式，

6、都领取了营业执照）。那么出现以下情况时：（1）劳动者王某和甲公司签订劳动合同，并约定过试用期，王某后来又至分公司A处工作，能否再次约定试用期？（2）劳动者王某和分公司A签订劳动合同，并约定过试用期，王某后来又至母公司甲处工作，能否再次约定试用期？（3）劳动者王某和分公司A签订劳动合同，并约定过试用期，王某后来又至分公司B处工作，能否再次约定试用期？这涉及到对用人单位的理解问题，即甲公司与其分公司A、B、C之间，以及分公司A、B、C互相之间，是算同一用人单位，还是不同的用人单位？按照《劳动合同法实施条例》第4条

7、的规定，法人的分支机构可以作为独立的用人单位与劳动者签订劳动合同。依此解释，以上情形都可以作为不同用人单位再次约定试用期，这对于劳动者是明显不利的，也违背了了公司法的基本原理。《公司法》第14条第1款规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请等级，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。因此从法律上讲，分公司是一个业务、资金、人事等方面均受本公司管辖而不具有独立地位的分支机构，应与母公司视作一个整体。为保护劳动者的合法权益，防止企业规避法律，笔者建议在今后出台的司法解释中

8、，应明确将本公司与其分公司视作同一用人单位，不得与同一劳动者多次约定试用期。二、同一用人单位与重新入职的劳动者能否重复约定试用期？20currencydeposit,weprescribeapassonaregularbasis,qilucardaccountonaregularbasis),certificatebondsandsavingsbonds(electronic);3.notdrawn