生物遗传资源流失法律保护研究——兼论传统知识的法律保护

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1、生物遗传资源流失法律保护研究——兼论传统知识的法律保护2011年3月第24卷第2期云南大学学报法学版JournalofYunnanUniversityLawEditionMarch,2011Vo1.24No.2文章编号:CN53—1143/D(2011)02生物遗传资源流失法律保护研究——兼论传统知识的法律保护游志能胡长云法学论坛摘要:近些年来,发展中国家生物遗传资源流失案件不断增加,给资源所有权国造成巨大的损失.我国也先后发生数起重大生物遗传资源流失案件.我国于2008年底新修正的《专利法》中增加了遗传资源保护的条款.笔者认为,该条款存

2、在较大的制度漏洞,主要是指涉及已经被国外公司申请专利的案例,或者不在资源所有权国申请专利但在其国内销售相关产品的案例.为此,笔者提出"专利权否定制度",通过限制乃至否定其专利权以保护资源所有权国的利益.关键词:遗传资源传统知识专利保护生物遗传资源是指具有实用或潜在实用价值的任何含有遗传功能的材料,包括动物,植物,微生物的DNA,基因,基因组,细胞,组织,器官等遗传材料及相关信息."遗传资源是生物科学研究的重要基础,是人类生存和社会经济可持续发展的战略性资源."'根据初步估算,我国生物多样性的经济价值为39330亿元."生物遗传资源作为生物

3、多样性中的重要组成部分,是生物多样性的经济价值,科研价值与选择价值的最基本的物质载体.笔者认为,以现有的科学技术水平,现有的货币估计手段对生物遗传资源的价值进行的估算只是用客观标准说明其巨大价值的一种方式,这种价值评估标准是远远低于其实际价值的.近些年,有关生物遗传资源重要性的认识已经开始为我国学界和相关管理部门所广泛接受.促进这种意识的形成与被接受的是生物遗传资源大量流失的惨痛现状.从全球动植物资源的分布情况来看,稀有动植物品种主要集中在发展中国家.这些动植物基因资源在农作物育种,生物工程制药,医学等方面有着无法估量的价值.相对于发展中

4、国家具有的野生动植物资源技术水平,发达国家在相关领域具有绝对的优势.发展中国家远远落后于发达国家,无法像发达国家那样自行对基因资源进行开发利用.由于技术以及信息的不对称状态,发展中国家在和发达国家的相关项目合作中往往处于被动位置."发达国家十分重视生物遗传资源,凭借自身雄厚的经济和科技实力,采取合作研究,出资购买,甚至偷窃的方式,大肆掠夺和控制发展中国家的生物遗传资源;在此基础上,利用先进技术开发新的药品或作物品种,再申请专利保护,并将成果以专利技术和专利产品的形式高价向发展中国家兜售,获取高额利润."④发展中国家因此蒙受了巨大的经济损失

5、,许多生物遗传资源的原产国,提供国因此成了受害者.对于这种生物遗传资源的非法流失,现在学界的普遍称谓是"生物剽窃".有学者认为,生物剽窃"一般是指发达国家的跨国公司,研究机构以及其他有关生物产业的机构凭借其生物技术上的优势,未经资源拥有国及土着和地方社区的许可和同意,利用这些国家丰富的遗传资源和相关传统只是,在物种,粮食和医药等领域进行研究和用于商业开发,进而利用西方现行的知识产权法律体系对已开发的技术申报专利,完全不考虑资源提供国/者的利益而独自获利的行为"④.笔者赞同这种界定法.作者简介:游志能,中央民族大学法学院博士生(北京1000

6、81);胡长云,邵阳学院政法系助教(邵阳422900).①国家环保总局:《全国生态现状调查与评估》(综合卷),北京:中国环境科学出版社2005年版,第38—39页.②国家环保总局:《全国生态现状调查与评估》(综合卷),北京:中国环境科学出版社2005年版,第6o页.③秦天宝:《论我国遗传资源安全的法制完善》,栽王树义《可持续发展与中国环境法治——生态安全及其立法问题专题研究》,北京:科学出版社2007年版,第252页.④史学瀛:《环境法学》,北京:清华大学出版社2006年版,第407__4O8页.29云南大学学报法学版一,问题的提出近几十

7、年,发展中国家所遭受的由生物遗传资源流失带来的损失在不断扩大.国外的重大案例有印度"姜黄"案,"香米"案,泰国"香米"案以及肯尼亚"博果尔湖微生物"案等;国内比较知名的有"风藤"案,"银杏"案,"野生大豆案"等.中国有关研究机构日前公布的一项调查显示,近年来中国生物生物遗传资源正在大量流失到境外.该项研究的主要负责人,中国国家环境保护总局专家薛达元教授在接受记者采访时指出,生物遗传资源流失已经对中国经济的可持续发展造成威胁.因此,加强对野生动植物基因资源的保护就尤为重要.在多数情况下,发达国家的生物剽窃行为是很难被发现的.更为糟糕的是,即

8、使证据确凿,获利的公司还会强词夺理,拒绝给予生物资源来源国相应的补偿或达成利益惠享协议."生物剽窃嫌疑人"英国SRPharma公司向媒体公开承认,他们拥有在l9世纪70年代在乌干达收集到的分支